Avis 20201952 Séance du 16/07/2020

Monsieur X, pour X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 19 juin 2020, à la suite du refus opposé par le directeur général de Santé publique France agence nationale de santé publique à sa demande de copie, de préférence par courrier électronique, des contrats de marché public passés, depuis le 1er mars 2020, avec les sociétés X, pour les fournitures de masques chirurgicaux et FFP2 à l’État, dans le cadre de la crise pandémique. A titre liminaire, la commission rappelle qu'aux termes de l'article L124-2 du code de l'environnement : « Est considérée comme information relative à l'environnement au sens du présent chapitre toute information disponible, quel qu'en soit le support, qui a pour objet : / 1° L'état des éléments de l'environnement, notamment l'air, l'atmosphère, l'eau, le sol, les terres, les paysages, les sites naturels, les zones côtières ou marines et la diversité biologique, ainsi que les interactions entre ces éléments ; / 2° Les décisions, les activités et les facteurs, notamment les substances, l'énergie, le bruit, les rayonnements, les déchets, les émissions, les déversements et autres rejets, susceptibles d'avoir des incidences sur l'état des éléments visés au 1° ; / 3° L'état de la santé humaine, la sécurité et les conditions de vie des personnes, les constructions et le patrimoine culturel, dans la mesure où ils sont ou peuvent être altérés par des éléments de l'environnement, des décisions, des activités ou des facteurs mentionnés ci-dessus ; / 4° Les analyses des coûts et avantages ainsi que les hypothèses économiques utilisées dans le cadre des décisions et activités visées au 2° ; / 5° Les rapports établis par les autorités publiques ou pour leur compte sur l'application des dispositions législatives et réglementaires relatives à l'environnement. » En l'espèce, elle relève que la demande porte sur la communication de contrats de fournitures de masques de protection respiratoire individuelle chirurgicaux et FFP2 à l'Etat dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de coronavirus COVID-19 en France. Elle estime que cette demande ne porte pas sur une information relative à l'environnement dès lors que, si les contrats demandés pourraient contenir des informations sur l'état de la santé humaine, la sécurité et les conditions de vie des personnes, ce ne serait pas en tant qu’ils pourraient être altérés par des éléments de l'environnement ou des décisions, activités et facteurs susceptibles au sens des 1° et 2° de l'article L124-2 du code de l'environnement. La commission rappelle, ensuite, que l'Agence nationale de santé publique, également connue sous le nom de Santé publique France, est un établissement public administratif placé sous la tutelle du ministre chargé de la santé qui assure, notamment, aux termes de l'article L1413-1 du code de la santé publique, pour le compte de l'Etat, la gestion administrative, financière et logistique de la réserve sanitaire et de stocks de produits, équipements et matériels ainsi que de services nécessaires à la protection des populations face aux menaces sanitaires graves. Elle assure la gestion des réservistes sanitaires et l'animation de leur réseau. La commission en déduit que les contrats passés par cet établissement public dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de coronavirus COVID-19 sont des documents administratifs communicables sur le fondement du livre III du code des relations entre le public et l'administration sous réserve, le cas échéant, de l’occultation préalable des mentions relevant d'un secret protégé en application des dispositions des articles L311-5 et L311-6 du même code. La commission précise qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. De plus, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration conduisent à l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. En réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur général de Santé publique France a informé la Commission qu'aucun contrat n'avait été conclu avec les sociétés X, et X. La commission ne peut, dès lors, que déclarer la demande sans objet en tant qu'elle porte sur ces contrats. La directeur général de Santé publique France a également informé la Commission avoir transmis au demandeur les contrats conclus avec les sociétés X, après occultation des offres globales de ces deux sociétés. La commission rappelle que si les mémoires techniques, le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire et le détail quantitatif estimatif relèvent du secret des affaires protégé par le 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration en ce qu'ils reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et ne sont, en conséquence, pas communicables sur le fondement de ce code, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire sont en principe communicables. Elle émet donc, dans cette mesure, un avis favorable à la demande et la déclare sans objet pour le surplus.