Avis 20201913 Séance du 30/09/2020

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 12 juin 2020, à la suite du refus opposé par le directeur du Logement familial de l'Eure à sa demande de copie, par envoi postal ou par courrier électronique, des documents suivants concernant le lot n° 3 « menuiseries » du marché public portant sur la réalisation des travaux de réhabilitation de 79 logements individuels et collectifs à Beuzeville, attribué à sa cliente et résilié par la société Logement familial de l'Eure, dont les travaux non exécutés à la suite de cette décision sont en cours de réalisation par une autre entreprise : 1) le marché conclu pour la réalisation de ces travaux (acte d’engagement, cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses techniques particulières) ; 2) les pièces relatives à la procédure de publicité et de mise en concurrence établie préalablement à la conclusion de ce contrat (avis de marché, règlement de consultation, rapport d’analyse des offres, avis d’attribution, etc.). En l'absence de réponse du directeur du Logement familial de l'Eure, la commission constate qu'il s'agit d'une entreprise sociale pour l'habitat. Elle rappelle sa position constante selon laquelle les documents que les organismes privés de gestion de logement sociaux produisent ou reçoivent dans le cadre de leur mission de service public constituent des documents administratifs, au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration, à l’exception des pièces qui se rapportent aux relations de droit privé entre ces organismes et les locataires des logements qu’ils gèrent ainsi qu'aux relations de ces organismes avec leurs agents de droit privé. En l'espèce, la commission relève d'abord que les documents demandés ont trait à un marché conclu pour la réalisation de travaux de réhabilitation de logement et qu'ils constituent donc des documents administratifs au sens de l'article L300-2 précité. La commission rappelle à ce titre, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Elle émet donc un avis favorable à la communication des documents sous les réserves et dans les conditions précitées. Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.