Avis 20194121 Séance du 31/03/2020

Monsieur X, pour X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 16 août 2019, à la suite du refus opposé par le président du directoire du Réseau de transport d'électricité à sa demande de communication des documents relatifs aux lots 1, 2, 3 et 5 de l'appel d'offres pour lesquels la candidature de sa société n'a pas été retenue : 1) le rapport d’analyse des offres de l’ensemble des candidats avec la grille d'évaluation de tous les prestataires ; 2) l’offre de prix globale et la décomposition des prix incluant les options de tous les candidats en intégrant celle d'ESRI, le titulaire ; 3) les caractéristiques et les avantages relatifs à l’offre retenue. La commission rappelle que Réseau de transport d'électricité (RTE), qui est une société anonyme, filiale d'Électricité de France, chargée de la mission de service public du transport de l’électricité depuis les centres de production sur les lignes à très haute tension jusqu’aux réseaux de distribution, est soumis en tant que tel aux dispositions du titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l'administration. Les documents qu'il produit ou détient dans le cadre de sa mission de service public présentent, par conséquent, le caractère de documents administratifs communicables au titre de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve de l'occultation, le cas échéant, des informations protégées au titre des articles L311-5 et L311-6 du même code. La commission rappelle ensuite qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président du directoire du RTE a informé la commission qu’il utilisait un document unique, appelé « note de consultation », dont l’objet est plus large que le seul rapport d’analyse des offres puisqu’il retrace les éléments de stratégie d’achats, de consultation, de réponses des candidats puis des soumissionnaires ainsi que les éléments d’analyse des offres. Des informations extraites de cette note de consultation ont été communiquées au demandeur par courriers des 16 octobre 2019 et 15 novembre 2019 : - les notes techniques du demandeur et de l’attributaire, qui sont les seuls candidats à avoir remis une offre en réponse à la consultation pour les lots 1, 3 et 5 ; l’offre technique du demandeur ne respectant pas les prérequis techniques pour le lot 2, celui-ci n’a pas fait l’objet d’une notation technique ; - l’offre globale de l’attributaire pour les lots 1, 3 et 5 ; - le montant global des offres de l’attributaire sur chacun des lots. Le président du directoire du RTE a enfin indiqué qu’il avait communiqué au demandeur une copie des contrats signés avec la société attributaire des lots 1, 3 et 5, après avoir occulté les éléments protégés par le secret des affaires, ainsi que les éléments de différenciation entre ses offres et celles de l’attributaire, par courrier du 5 août 2019. La commission en prend note mais estime qu'une telle réponse ne dispense pas RTE de devoir communiquer une copie de la note de consultation, qui est susceptible de répondre à la demande de la société X en ce qui concerne les points 1) et 3) de la demande, occultée des mentions susceptibles de porter atteinte au secret des affaires. Compte tenu de ces éléments, la commission émet un avis favorable à la communication de ce document, selon les modalités et sous les réserves qui précèdent. Elle émet également un avis favorable aux mentions de ce document relatives à l’offre de prix globale de l’attributaire, mais émet, en application des principes qui précèdent, un avis défavorable à la communication de la décomposition des prix incluant les options de l’attributaire, seul autre candidat aux lots en litige. Le présent avis est rendu, au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.