Avis 20193032 Séance du 19/12/2019

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 5 juin 2019, à la suite du refus opposé par le maire de Saint-Bon-Courchevel à sa demande de communication des documents suivants concernant l'appel d'offres lancé par la Commission de régulation de l'énergie (CRE) portant sur le développement, la réalisation et l'exploitation du projet de petite centrale hydroélectrique, pour lequel la commune de Bozel a constitué un groupement entre la société GEG ENeR et la régie de Bozel : 1) la première déclaration (courrier ou courriel) d'information ou de présentation de l'intention de la Société GEG ENeR et/ou la régie de Bozel, de développer le projet de centrale hydroélectrique sur les ruisseaux de Montgellaz et Gravelles ; 2) les demandes et sollicitations auprès de la commune de Courchevel de la part de la société GEG ENeR et / ou la régie de Bozel, en vue d'obtenir une preuve de la maîtrise foncière pour leur permettre de candidater à l'appel d'offres de la CRE dont la date limite était fixée au 31 janvier 2018 ; 3) le courrier adressé par la commune de Courchevel au groupement constitué entre la société GEG ENEr et la Régie de Bozel (entre le 15 et le 31 janvier 2018) répondant à la sollicitation précédente ; 4) la convocation par la commune de Courchevel de ce groupement, à la présentation du projet au conseil municipal privé du 15 novembre 2018 comportant le cahier des charges de la commune pour la remise d'une offre au 31 octobre 2018 ; 5) l'offre complète de ce groupement remise à la commune au 31 octobre 2018 ; 6) toutes les évaluations et comparaisons du projet de ce groupement et de celui de la SH Le Trembley effectuées par les services de la commune ; 7) l'ensemble des pièces communiquées aux élus pour leur permettre d'évaluer les offres des deux opérateurs ; 8) les courriers et courriels échangés entre le 15 novembre 2018 et le 31 janvier 2019 entre la commune de Courchevel et ce groupement, notamment celui lui accordant la maîtrise foncière du domaine privé de la commune pour lui permettre de candidater à l'appel d'offres de la CRE et dont la date limite de dépôt des dossiers avait été fixée au 31 janvier 2019. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En réponse à la demande qui lui a été adressée, le maire de Saint-Bon-Courchevel a informé la commission que les documents sollicités ont été communiqués à Maître X, à l'exception du tableau de synthèse des réponses des candidats. La commission déclare donc la demande sans objet en tant qu'elle porte sur les points 1) à 5) ainsi que 7) et 8) à l’égard des documents communiqués. S’agissant du point 8), Maître X a cependant indiqué à la commission qu’elle considérait que sa demande n’avait pas été entièrement satisfaite. La commission observe en effet que, par lettre du 12 décembre 2019, Maître X a demandé au maire de Saint-Bon-Courchevel de lui communiquer une copie du courrier ou courriel proposant la date du 11 décembre 2019 pour une réunion, du courrier ou courriel informant GEG (ou la Régie d’Electricité de Bozel partie prenante) que le Groupement GEG/Régie de Bozel était bien retenu à la suite de l’audition des candidats par le Conseil Privé de la commune du 15 novembre 2018, ainsi que de la réponse apportée à la demande de GEG par courriel du 12 décembre 2019. La commission qui considère que ces documents sont communicables à toute personne qui en fait la demande, selon les principes rappelés ci-dessus, émet un avis favorable à leur communication à Maître X, sous réserve qu'ils existent. S'agissant du tableau de synthèse des réponses des candidats auquel le point 6) fait référence, la commission émet un avis favorable à sa communication, s'il existe, sous la réserve rappelée tenant à la préservation du secret des affaires.