Avis 20192049 Séance du 28/11/2019

Monsieur X, pour l'Association Ménil'mare, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 10 avril 2019, à la suite du refus opposé par le président de l'Office publique de l'habitat de Paris habitat à sa demande de communication des documents suivants, relatifs au programme de rénovation de l'immeuble des 3, 5, 7 et 9 rue de la Mare, à Paris (75020) : 1) les études, rapports, analyses et tous les autres documents préalables établis par cet établissement, dans le cadre du Plan énergie climat élaboré par la mairie de Paris, aux fins d'élaboration du projet de rénovation précité ; 2) le dossier de consultation des entreprises (DCE) afférent au marché public lancé afin de sélectionner une ou plusieurs entreprises auxquelles seraient confiées l'exécution de ces travaux, comportant notamment le cahier des clauses techniques particulières (CCTP), le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et leurs différentes annexes techniques ; 3) l'analyse des offres dudit marché ; 4) les pièces du marché de rénovation attribué et ses annexes ; 5) dans l'hypothèse où des pénalités ont déjà été appliquées aux titulaires du contrat précité, leur fondement et leur montant ; 6) les différents comptes rendus établis par la ou les entreprises attributaires dudit marché à l'intention du directeur de l'OPH de Paris Habitat, précisant notamment toutes les modifications, refontes, retards, problèmes divers intervenus lors de l'attribution dudit marché ; 7) les éventuels avenants découlant des problèmes évoqués à l'alinéa précédent. En l'absence de réponse du président de l'OPH de Paris Habitat à la date de sa séance, la commission rappelle tout d'abord qu'aux termes de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration : « Sont considérés comme documents administratifs, au sens des titres Ier, III et IV du présent livre, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission (...) ». Elle relève que les offices publics de l'habitat, issus de la transformation, par l'article 6 de l'ordonnance du 1er février 2007 des offices publics d'aménagement et de construction, ont le statut d'établissements publics locaux à caractère industriel et commercial. Elle estime par conséquent que les documents que ces offices produisent ou reçoivent dans le cadre de leur mission de service public, définie à l'article L421-1 du code de la construction et de l'habitation, constituent des documents administratifs. Elle considère que ceux qui sont mentionnés au point 1) de la demande sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration sous réserve de l'occultation préalable, le cas échéant, des mentions relevant des secrets définis aux articles L311-5 et L311-6 de ce code, et à condition qu'ils ne revêtent plus un caractère préparatoire. La commission émet, sous ces réserves, un avis favorable. S'agissant du surplus de la demande, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Compte tenu de ce qui précède, la commission émet un avis favorable à la communication des documents mentionnés aux points 2) à 7) de la demande, s'ils existent, sous réserve de l'occultation des informations protégées par le secret des affaires.