Conseil 20191888 Séance du 06/06/2019

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 6 juin 2019 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à deux candidats évincés, demandant la communication des documents ci-dessous, soit du tableau d'analyse des offres détaillé, soit des notes qui leur ont été attribuées pour chaque sous-critères, concernant le marché public portant sur une mission de maîtrise d'ouvrage relative à la construction d'une maison de santé pluridisciplinaire à Saint-Yorre : 1) le rapport d'analyse des offres concernant l'attributaire du marché avec les sous-critères ; 2) le rapport d'analyse des offres relatif à l'offre du demandeur ; 3) les moyens et les références du candidat retenu ; 4) l'offre de prix et la décomposition des prix détaillés du candidat retenu ; 5) le tableau d'analyse des offres comprenant les renseignements détaillés permettant de connaître le nom de la société retenue, les motifs du rejet de l'offre du demandeur ; 6) les caractéristiques et les avantages précis et motivés de l'offre retenue ; 7) la date à laquelle le marché sera notifié à la société retenue. La commission rappelle qu'une fois signés, les contrats de délégation de service public ou marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En application de cette doctrine, la commission, qui a pu consulter le tableau d'analyse détaillé des offres, estime que ce document est communicable, sous réserve de l'occultation des mentions rappelées ci-dessus. Elle estime ensuite que le le tableau présentant les seules notes attribuées est librement communicable en tant qu'il concerne l'entreprise attributaire, mais qu'il n’est communicable, en tant qu'il porte sur une entreprise non retenue, qu'à l'entreprise concernée.