Avis 20191309 Séance du 17/10/2019

Maître X, conseil de la SARL X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 4 mars 2019, à la suite du refus opposé par le maire de Pont-du-Casse à sa demande de copie des documents suivants concernant le lot n° 3 du marché public portant sur des travaux d’équipements de proximité 2018 : 1) le marché signé ; 2) les différents contrats de sous-traitance conclus par l’attributaire pour l’exécution des différentes prestations du marché ou, à défaut, l’accord écrit produit par les sous-traitants à l’appui de son offre ; 3) le rapport d’analyse des offres avant et après négociation sans occultation des appréciations permettant de déterminer les caractéristiques et les avantages de l’offre de l’entreprise retenue ; 4) le barème de notation des offres permettant de justifier l’attribution des points pour chaque élément de notation ; 5) les formulaires « DC1 « et « DC2 « de l’entreprise attributaire ; 6) le courrier de la mairie demandant à l’attributaire pressenti de produire les attestations et certificats valides dans un délai maximum de 10 jours, visé par l’article 5 du règlement de la consultation, ainsi que la lettre de réponse de l’attributaire ; 7) le procès-verbal d’analyse des offres ; 8) le procès-verbal des négociations à la suite de la demande de devis complémentaire demandé à sa cliente et à l’attributaire du marché. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Sous réserve des occultations rendues nécessaires en application de ces principes, la commission émet un avis favorable à la communication des documents sollicités. Enfin, la commission précise que si les éléments mentionnés aux points 1), 3) et 5) ont été adressés au conseil de la société X dans le cadre de la procédure contentieuse initiée par les demandeurs, comme le fait valoir la commune dans la réponse à la demande qui lui a été adressée, cette transmission ne fait pas obstacle à l'obligation de communication de ces documents par la commune aux demandeurs dans le cadre du droit d'accès aux documents administratifs.