Conseil 20190484 Séance du 28/02/2019

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 28 février 2019 votre demande de conseil relative aux modalités de réutilisation de documents de marchés publics : 1) par publication sur les réseaux sociaux ou autres ; 2) par copie pour d'autres personnes. La commission rappelle, d’une part, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Sous ces réserves, la commission estime que les marchés publics sont des documents administratifs communicables aux tiers sur le fondement de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. La commission estime, d’autre part, que le fait d’insérer des documents administratifs sur un site ou dans une publication, en particulier accompagnés de commentaires ou d’invitations faites aux tiers à émettre de tels commentaires, ou permettant la copie de ces documents par d’autres personnes, constituent une forme de réutilisation au sens de l’article L321-1 de ce code. Dans ces conditions, la publication en ligne sur le réseau social évoqué dans votre demande de conseil, des marchés publics conclus par la commune ne sera possible que sous réserve de l'occultation préalable des mentions couvertes par le secret des affaires de la société cocontractante protégé par le 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration et, le cas échéant, les informations couvertes par le secret de la vie privée en application des mêmes dispositions, occultations auxquelles vous aurez procédés lors de la communication de ces documents. En outre, sauf votre accord, la réutilisation de ces documents est soumise à la condition que ces derniers ne soient pas altérés et que leur sens ne soit pas dénaturé conformément aux dispositions de l’article L322-1 du même code.