Avis 20190128 Séance du 31/03/2019

Maître X, conseil du X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 8 janvier 2019, à la suite du refus opposé par le directeur du Centre hospitalier de l'agglomération de Nevers à sa demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 1 « Responsabilité civile et hospitalière - protection juridique » du marché public de services d'assurances : 1) l'acte d'engagement signé incluant les réserves formulées par l'attributaire et ses annexes éventuelles ; 2) les conditions générales de l'assureur éventuellement jointes au cahier des clauses particulières n° 1 et au cahier des clauses particulières n° 2. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. S'agissant particulièrement d'un contrat d'assurance, la commission avait, dans un avis n° 20144451, considéré que les informations contenues dans un tel contrat, relatives aux garanties proposées, à l'assiette et aux taux de prime ainsi qu'aux éventuelles franchises, en tant qu'elles permettent de connaître, d'une part, les conditions de prix arrêtées entre l'administration et l'entreprise retenue et, d'autre part, l'objet même de la prestation acquise, ne relevaient pas du secret des affaires. En l'absence de réponse du directeur du Centre hospitalier de l'agglomération de Nevers, la commission estime par conséquent, comme elle l'avait d'ailleurs indiqué dans son conseil n° 20184686 rendu à la demande de cet établissement, que l'acte d'engagement est dans cette mesure communicable. En conséquence, le détail du calcul de la prime devra être occulté, seul le montant total proposé pour chaque établissement ainsi que le montant total du marché étant communicables. S'agissant des conditions générales visées au point 2), celles-ci sont également communicables. Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.