Avis 20186205 Séance du 31/08/2019

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 21 décembre 2018, à la suite du refus opposé par le directeur du groupement d'intérêt public du réseau des acheteurs hospitaliers d'Ile-de-France à sa demande de communication des documents suivants relatifs au lot n° 1 de l'accord-cadre portant sur la fourniture de produits d'incontinence, autres consommables et services associés : 1) le rapport d’analyse des offres ; 2) la méthode de notation des critères de la valeur technique, notamment concernant le sous-critère de la qualité des produits au regard des tests en établissements ; 3) les notes obtenues par l’offre de son client et celle de la société attributaire ESSITY, pour chaque produit testé et pour chaque établissement testeur ; 4) les fiches de tests remplis par chaque établissement testeur ; 5) le procès-verbal de la commission d’attribution du 19 juin 2018 ; 6) tout échange écrit après cette date entre le RESAH et ses adhérents, ayant pour objet de modifier, recalculer, faire évoluer la notation des offres notamment au regard des critères techniques ; 7) les références de l’avis d’attribution publié au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE) ; 8) l’acte d’engagement signé avec la société ESSITY et les prestations proposées par l’attributaire. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur du groupement d'intérêt public du réseau des acheteurs hospitaliers d'Ile-de-France a informé la commission que le procès-verbal visé au point 5) n'existait pas, et que l'avis d'attribution du marché visé au point 7) était librement consultable sur internet à l'adresse suivante : https://ted.europa.eu/TED/notice/udl?uri=TED:NOTICE:080884-2019:TEXT:FR:HTML. Par conséquent, la commission estime que le point 5) de la demande est sans objet, et déclare irrecevable la demande portant sur l'avis d'attribution visé au point 7), dès lors que celui-ci a fait l'objet d'une diffusion publique. Elle rappelle par ailleurs que le livre III du code des relations entre le public et l'administration garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, mais ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées. Par suite, elle ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur le point 3) de la demande, qui porte en réalité sur des renseignements. Enfin, et compte tenu des développements précédents, la commission émet un avis favorable s'agissant des documents visés aux points 1), 2), 4), 6) et 8) sous réserve de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires, et relève l'intention de l'administration de communiquer l'acte d'engagement visé au point 8). Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.