Conseil 20185573 Séance du 10/01/2019

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 10 janvier 2019 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à un candidat évincé, des éléments suivants concernant le marché public d'assurance groupe risques statutaires portant, pour chaque collectivité, sur cinq garanties dont une avec trois franchises : 1) l'ensemble des taux par collectivité appliqués par chaque candidat pour chaque garantie et franchise ; 2) dans l'affirmative, la possibilité de communiquer le résultat des taux appliqués à la masse salariale de chacune des collectivités après occultation desdits taux. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. S'agissant particulièrement d'un contrat d'assurance, la commission a, dans un avis n° 20144451, considéré que les informations contenues dans un tel contrat, relatives aux garanties proposées, à l'assiette et aux taux de prime ainsi qu'aux éventuelles franchises, en tant qu'elles permettent de connaître, d'une part, les conditions de prix arrêtées entre l'administration et l'entreprise retenue et, d'autre part, l'objet même de la prestation acquise, ne relevaient pas du secret des affaires. Toutefois la commission constate que la demande de conseil porte ici, non pas sur les taux proposés pour chaque garantie et franchise pour le contrat groupe conclu avec le centre de gestion, qui sont communicables, mais sur la communication des taux applicables à chaque collectivité ou établissement qui doivent être regardés comme constituant le détail du prix proposé par l'attributaire pour l'ensemble du contrat, les taux individualisés par commune et figurant dans le rapport d'analyse des offres, et dont la commission a pris connaissance, constituant en réalité une décomposition du prix global et forfaitaire. La commission estime en conséquence que les taux par collectivité, appliqués par chaque candidat, pour chaque garantie et franchise ne sont pas communicables puisque révélant leur stratégie financière, ces données étant protégés par le secret des affaires.