Conseil 20183638 Séance du 22/11/2018

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 22 novembre 2018 votre demande de conseil relative au caractère communicable à la SARL COTREF qui n'a pas remis d'offre, des documents suivants relatifs à un accord-cadre à marchés subséquents multi-attributaire notifié à trois sociétés : 1) le nom des sociétés ayant remis une offre ; 2) les mentions concernant les sociétés attributaires, notamment : a) les notes ; b) les appréciations émises sur la valeur technique des offres ; c) le montant des simulations calculées sur la base d'un chantier masqué ; d) le classement. La commission rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission relève, en deuxième lieu, que les principes rappelés ci-dessus doivent être adaptés au caractère très particulier des accords-cadres, prévus par les articles 1er et 76 du code des marchés publics et désormais par l'article 4 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et par les articles 78 et suivants du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Ainsi, aux termes de l'article 4 de l'ordonnance citée : « Les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ». Le I de l'article 78 du décret précise quant à lui le régime applicable à ces contrats : « Les acheteurs peuvent conclure des accords-cadres définis à l’article 4 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée avec un ou plusieurs opérateurs économiques. / Lorsque l’accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents dans les conditions fixées à l’article 79 (...) ». Aux termes de l'article 79 de ce même décret : « I. - Les marchés subséquents précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre. (...) Les marchés subséquents peuvent prendre la forme d’un accord-cadre fixant toutes les conditions d’exécution des prestations et exécuté au moyen de bons de commande dans les conditions fixées à l’article 80. (...) Lorsqu’un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, le pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence selon la procédure suivante : 1° Pour chacun des marchés subséquents, le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les titulaires de l’accord-cadre ou, lorsque l’accord-cadre a été divisé en lots, les titulaires du lot correspondant à l’objet du marché subséquent ; 2° Le pouvoir adjudicateur fixe un délai suffisant pour la présentation des offres en tenant compte d’éléments tels que la complexité des prestations attendues ou le temps nécessaire à la transmission des offres ; 3° Les offres sont proposées conformément aux caractéristiques fixées par l’accord-cadre et les documents de la consultation propres au marché subséquent. Elles sont établies par écrit et ne sont pas ouvertes avant l’expiration du délai prévu pour le dépôt des offres ; 4° Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l’accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d’attribution énoncés dans l’accord-cadre ». Comme elle a déjà pu le préciser dans son avis 20154254, la commission estime qu'il ressort de ces dispositions que la signature d'un accord-cadre retenant plusieurs entreprises ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l'accord. Le droit d'accès aux documents relatifs à ce dernier doit donc être défini de manière à ne pas porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises ce qui conduit à en restreindre la portée par rapport aux contrats ou marchés publics habituels. De même, la portée du droit d'accès à un marché passé sur le fondement de l'accord-cadre est réduite, par rapport aux contrats ou marchés publics habituels, dans tous les cas où l'attribution du marché en cause n'épuise pas les possibilités de nouvelles mises en concurrence ouvertes pour l'attribution d'autres marchés sur le fondement du même accord-cadre. Il importe en effet de veiller à ce que la communication des informations sollicitées n'affecte pas la concurrence pour la passation des marchés sur le fondement de l'accord-cadre, tant que ce dernier reste applicable, ce qui porterait atteinte au secret des affaires protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Toutefois, lorsque l'accord-cadre multi-attributaires a été conclu avec plusieurs soumissionnaires ayant remis une offre et que les marchés subséquents leur seront attribués sans nouvelle mise en concurrence, selon les conditions financières initiales prévues par leur bordereau de prix unitaires, la commission estime que la communication des accords-cadres n'est pas susceptibles d'affecter la concurrence ni de porter atteinte au secret des affaires, sous réserve des remarques précédentes. Par conséquent, s'agissant du rapport d'analyse des offres d'un accord-cadre ne devant pas donner lieu à une nouvelle mise en concurrence avant la signature des marchés subséquents, la commission estime que sont communicables à toute personne en faisant la demande, y compris à une entreprise n'ayant pas candidaté, le nom des sociétés ayant remis une offre (point 1) et concernant les candidats ayant conclu l'accord-cadre (point 2) sont communicables, sous réserve de l'occultation des informations relevant du secret des affaires : les notes obtenues, les appréciations émises sur la valeur technique de leur offre et leur classement. En revanche, la commission estime que la communication des simulations des attributaires calculées sur la base d'un chantier masqué révèlerait leur stratégie commerciale, au même titre que leur bordereau des prix unitaires ou leur devis quantitatif estimatif. Par suite ces documents ne sont pas communicables sur le fondement des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.