Avis 20183348 Séance du 31/03/2019

Monsieur X, pour X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 3 juillet 2018, à la suite du refus opposé par la maire de Lille à sa demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 5 « Ecoles Anatole France et Jean-Jacques Rousseau - Travaux de confortement, injection de résine » du marché public portant sur des travaux de maintenance dans les divers bâtiments de la ville et de ses communes associées, Lomme et Hellemmes : 1) la liste des travaux exécutés au cours des trois dernières années telle que remise par l'attributaire du lot n° 5, permettant de justifier de ses capacités techniques pour réaliser des travaux similaires à ceux du lot n° 5 et relatifs à des marchés publics ; 2) la justification apportée par l'attributaire d'une expérience d'au moins 10 ans, de ses qualifications et de ses solides références en matière de travaux, concernant des marchés publics ; 3) les attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants, remises par l'attributaire du lot n° 5, indiquant le montant, la période et le lieu d'exécution, afférentes à des marchés publics ; 4) la référence de l'avis technique délivré par le Centre scientifique et technique du bâtiment (CSTB), tel qu'exigé par le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) dont serait titulaire l'attributaire du lot n° 5 ; 5) les critères de faisabilité inscrits dans l'avis technique délivré par le CSTB à l'attributaire, démontrant la compatibilité des sols en présence avec son procédé, tels qu'exigés par le CCTP ; 6) les caractéristiques de la résine d'injection utilisée par l'attributaire du lot n° 5, notamment au regard des exigences fixées aux paragraphes 4.1.2 et 4.1.3 du CCTP ; 7) l'acte spécial de sous-traitance par lequel la ville a agréé le sous-traitant de premier rang du titulaire du lot n° 5, à défaut, le nom du sous-traitant et le montant de son marché global, agréé par la ville pour procéder à son paiement direct, conformément aux dispositions de la loi de 1975 sur la sous-traitance ; 8) le nom de chaque entreprise attributaire pour chacun des lots constituant ce marché public ; 9) le planning d'intervention détaillé remis par l'attributaire du lot n° 5 dans son offre, tenant compte des autres corps d'État. En réponse à la demande qui lui a été adressée, la maire de Lille a informé la commission que le marché litigieux avait été résilié. La commission relève que cette mesure de résiliation n'a pu intervenir qu'après que la commune a conclu le marché. Par suite la demande n'a pas perdu son objet. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Compte tenu de ces développements, la commission émet un avis favorable à la communication des références de l'attributaire relatives aux marchés publics qui lui auraient été attribués, visées aux points 1) à 3). En revanche, elle estime que les qualifications et certifications de l'attributaire visées au point 2) et 4) ne sont pas communicables dès lors qu'elles sont protégées par le secret des affaires. S'agissant des documents visés aux points 5) et 6) et du caractère communicable à un candidat évincé, de la marque et du type de matériel ou de produit proposé par l'attributaire dans son offre, la commission considère qu'il convient de tenir compte de l'objet du marché. En effet, lorsque l'objet du marché ne porte pas sur la fourniture de produits mais sur l'accomplissement de travaux ou prestations, l'indication des moyens et procédés mis en œuvre par l'attributaire pour exécuter le marché, par exemple l'indication des produits et matériaux utilisés, relèvent du secret des affaires protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Dans cette hypothèse, de telles informations ne sont pas communicables (avis CADA n° 20170927 du 11 mai 2017). La commission émet donc un avis défavorable sur ces deux points. Concernant les documents visés aux points 7) (acte spécial de sous-traitance) et 9), la commission estime que ces documents administratifs sont communicables. Elle émet donc un avis favorable. En revanche, la commission rappelle que le livre III du code des relations entre le public et l'administration garantit à toute personne un droit d’accès aux documents administratifs existants ou susceptibles d’être obtenus par un traitement automatisé d’usage courant, mais ne fait pas obligation aux autorités administratives de répondre aux demandes de renseignements qui leur sont adressées. Par suite, elle ne peut que se déclarer incompétente pour se prononcer sur le point 8) de la demande, qui porte en réalité sur des renseignements, ainsi que sur le nom du sous-traitant et le montant de son marché visés au point 7). Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.