Avis 20180804 Séance du 15/09/2018

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 9 février 2018, à la suite du refus opposé par le maire de Toulon à sa demande de communication du marché public composé de deux lots, ayant pour objet des prestations de fourniture de sièges et de signalétiques, avec travaux accessoires de pose, dans le cadre des travaux d'agrandissement de la capacité d'accueil du Stade Mayol : 1) toute délégation et subdélégation habilitant le signataire du marché à l'effet de préparer, passer et exécuter le marché, ainsi que la preuve des mesures de publicité afférentes auxdits actes ; 2) tous les avis relatifs à la préparation et à la passation du marché émis par un organe consultatif constitué à titre permanent ou pour la passation du marché, l'ensemble des pièces remises ou soumises aux membres de cette instance, le procès-verbal émanant de ses réunions, les décisions indiquant sa composition et son fonctionnement, comprenant la preuve des mesures de publicité y afférentes ainsi que les lettres de convocation adressées à ses membres, y compris les preuves de leur envoi et de leur réception ; 3) le règlement des marchés publics applicable à ce marché ou toute pièce en tenant lieu ; 4) le dossier de candidature remis par la société titulaire ; 5) la lettre recommandée avec accusé de réception de transmission de l'offre de la SARL X ou le récépissé remis au moment du dépôt de son offre, ou la preuve de l'heure et la date de transmission de cette offre par voie dématérialisée ; 6) les offres de prix globales et finales des candidats non retenus ; 7) l'offre finale de la société titulaire, notamment son offre de prix globale et détaillée ; 8) les questions posées par les candidats en cours de procédure et les réponses apportées par le pouvoir adjudicateur ou par tout éventuel assistant à la personne publique ; 9) le rapport de présentation établi conformément aux articles 79 et 170 du code des marchés publics ; 10) toute décision ou avis fixant une estimation du montant du marché et les crédits budgétaires alloués ; 11) les rapports d'analyse des candidatures ou toute pièce en tenant lieu ; 12) les décisions d'admission des candidatures et la liste des candidats admis à présenter une offre s'ils ont été formalisés sur des documents distincts ; 13) toute demande de précision adressée aux candidats sur le fondement de l'article 55 du code des marchés publics, les justifications apportées par ces derniers et les décisions adoptées par le pouvoir adjudicateur en conséquence ; 14) toute demande de précision adressée aux candidats sur le fondement de l'article 59 du code des marchés publics, les justifications apportées par ces derniers et les décisions adoptées par le pouvoir adjudicateur en conséquence ; 15) les rapports d'analyse des offres ou toute pièce en tenant lieu ; 16) les avis, les opinions, les conseils et toute analyse relative aux candidatures et aux offres, établis par les services internes du pouvoir adjudicateur ou par son assistant à personne publique ; 17) toute demande d'avis ou de visa adressée au contrôleur financier concernant ce marché et les échanges intervenus dans ce cadre entre le contrôleur financier et l'autorité compétente à l'effet de préparer, passer et exécuter le marché ; 18) la décision ayant conduit à l'attribution du marché à la SARL X ; 19) le marché dans sa version intégrale et signée par les parties, accompagné de la totalité de ses annexes, y compris les éléments de l'offre remis par la SARL X ; 20) toute décision formalisant la signature du marché autrement que par l'apposition de la signature du représentant du pouvoir adjudicateur sur l'acte d'engagement ; 21) les certificats et attestations fiscales et sociales remises par la SARL X en application de l'article 46 du code des marchés publics, y compris la lettre de transmission de ces pièces accompagnée de la preuve de la date de leur réception ; 22) la lettre de notification du marché à la SARL X ; 23) toute autre pièce afférente à la procédure, à la préparation et à la passation de ce marché. En l'absence de réponse du maire de Toulon, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Sous les réserves qui viennent d'être mentionnées, la commission émet donc un avis favorable. Le présent avis est rendu, au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.