Avis 20180120 Séance du 15/09/2018

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 5 janvier 2018, à la suite du refus opposé par le président du conseil départemental de la Seine-Saint-Denis à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public portant sur des prestations de services pour l'hébergement temporaire des bénéficiaires au titre de l'aide sociale : 1) le procès-verbal d'ouverture des plis ; 2) le rapport de présentation ; 3) le marché signé avec la société attributaire, accompagné de ses annexes ; 4) la lettre de notification du marché adressée à cette société ; 5) le procès-verbal d'analyse des candidatures ; 6) le rapport d'analyse des offres avant et après négociation ; 7) la lettre de candidature et la déclaration du candidat de la société attributaire ; 8) les références de la société attributaire ; 9) la demande de production des attestations fiscales et sociales de l'attributaire, la réponse de ce dernier et lesdites attestations ; 10) le recours contentieux exercé par la société X à l'encontre de cette consultation ; 11) la décision juridictionnelle prise sur ce recours. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président du conseil départemental de la Seine-Saint-Denis a informé la commission que, par un courrier du 22 mars 2018, il a transmis à Maître X les documents mentionnés aux points 1), 2) et 11). Il lui a également communiqué les documents mentionnés aux points 3) à 7) et 9) après avoir préalablement occulté les mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle. La commission ne peut dès lors que déclarer sans objet la demande d'avis sur ces différents points. S'agissant du point 8), la commission comprend la demande comme tendant à obtenir la communication des références de contrats dont la société titulaire du marché public aurait déjà été attributaire. La commission considère, sous réserve que de telles références figurent dans un document existant, qu'elles sont communicables à toute personne qui en fait la demande sur le fondement de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, à l'exception des références autres que celles qui correspondent à des marchés publics, comme indiqué ci-dessus. La commission considère par ailleurs que les mémoires produits dans le cadre d'une affaire contentieuse constituent des documents juridictionnels et non des documents administratifs. Par suite, ces documents n'entrent pas dans le champ d'application du livre III du code des relations entre le public et l’administration. Elle ne peut donc que se déclarer incompétente pour connaître du point 10) de la demande. Le présent avis est rendu, au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.