Conseil 20175965 Séance du 08/03/2018

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 8 mars 2018 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à la société ELIOR, qui n'a pourtant pas répondu à l'appel d'offres ayant pour objet la confection et la livraison de repas à domicile en liaison froide, des documents suivants : 1) le document de consultation des entreprises (DCE) comprenant : a) le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ; b) le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ; c) le règlement de la consultation (RC) ; d) les autres pièces constituant le DCE ; 2) les pièces établies par la commission d'appel d'offres, comprenant : a) la liste des candidats admis ; b) le rapport de présentation du marché ; c) le procès-verbal d'ouverture des plis, des candidatures et des offres ; d) la lettre de notification du marché ; e) l'acte d'engagement et ses annexes ; f) le rapport d'analyse des offres ; g) les éléments de notation et de classement ; 3) l'offre de prix globale des entreprises non retenues ; 4) l'offre de prix de l'entreprise attributaire. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En application de ces principes, la commission estime que les documents mentionnés aux f) et g) du point 3) sont communicables à la société ELIOR sous les réserves qui viennent d'être mentionnées. S'agissant du document mentionné au point 4), seule l'offre globale de l'entreprise attributaire peut être communiquée. En revanche, les autres documents sollicités sont intégralement communicables.