Avis 20175161 Séance du 31/12/2017

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 octobre 2017, à la suite du refus opposé par le directeur du centre d'action sociale de la ville de Paris à sa demande de copie des documents suivants concernant les lots n° 1 et 2 du marché public portant sur une mission d'intérim dans les établissements du Centre d'action sociale de la ville de Paris : 1) les deux marchés publics passés pour ces deux lots avec le groupement d'opérateurs économiques composé des sociétés X et X ; 2) les bordereaux des prix unitaires (BPU) ; 3) le rapport d'analyse des offres ; 4) les attestations fiscales et sociales produites par les membres du groupement d'opérateurs économiques, les courriers de demande de ces pièces émanant du centre d'action sociale, les courriers de transmission de ces dernières par les membres du groupement ; 5) les lettres de candidature (formulaire DC1), les déclarations des candidats (formulaire DC2), des membres du groupement d'opérateurs économiques ; 6) les références professionnelles des membres du groupement d'opérateurs économiques. En réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur du centre d'action sociale de la ville de Paris a informé la commission que les documents visés aux points 1), 4), 5) et 6) de la demande avaient été communiqués à Maître X par courrier du 11 octobre 2017. La commission ne peut, dès lors, que déclarer sans objet la demande d'avis sur ces points. Elle rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Par suite, la commission estime que les bordereaux des prix unitaires visés au point 2) de la demande ne sont pas communicables puisque protégés, comme il a été rappelé, par le secret industriel et commercial. Elle émet donc un avis défavorable sur ce point de la demande. Enfin, si le directeur du centre d'action sociale de la ville de Paris a informé la commission qu'il avait communiqué au demandeur les notes, classements et appréciations des entreprises attributaires, la commission estime que la communication du rapport d'analyse des offres, visé au point 3), doit également porter sur le nom des entreprises non retenues et mentionner le montant global de leur offre. Elle émet donc, dans cette mesure, un avis favorable sur ce point de la demande. Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.