Avis 20174786 Séance du 31/12/2017

Monsieur X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 25 septembre 2017, à la suite du refus opposé par le président de la commission de régulation de l'énergie à sa demande de communication de documents relatifs au projet d'implantation d'une centrale à cycle combiné gaz de 450MW dans l'aire de Brest concernant chaque candidat ayant répondu à l'appel d'offres de l’État en 2011 : 1) le récépissé de communication de la liste des sites étudiés et de l'avancement des études ; 2) l'avis du préfet concernant l'offre de chaque candidat conformément à la grille de notation comportant les critères suivants : prime , date de mise en service, choix du site et environnement ; 3) l'annexe 1 - page 3 à 5 : structure juridique et financière 1/3 à 3/3 ; 4) l'annexe 3 : les avis rendus par les services du préfet sur : - a) le choix du site et l'environnement ; - b) la qualité et la pertinence des mesures d'accompagnement du projet : mesures d'évitement, réduction ou compensation des effets négatifs sur l'environnement pendant la construction, l'exploitation et le démantèlement et les éventuelles actions s'inscrivant dans le cadre du pacte électrique ou dans un projet énergétique local ; - c) la qualité et la pertinence des actions envisagées pour le suivi environnemental, incluant le suivi des mesures pour l'évitement, la réduction ou la compensation des effets négatifs sur l'environnement pendant la construction et l'exploitation. En l'absence, à la date de sa séance, de réponse du président de la commission de régulation de l'énergie, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En application de ces principes, la commission estime que : - la liste mentionnée au point 1) de la demande est communicable au demandeur ; - l'avis du préfet visé au point 2) n'est communicable au demandeur que pour les seules mentions relatives à l'entreprise attributaire du marché ; - l'annexe 1 mentionnée au point 3) n'est communicable au demandeur que pour les seules pièces ou mentions relatives à l'attributaire du marché non couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle. La commission précise que la situation financière de l'entreprise relève de ce secret ; - l'annexe 3 visée au point 4) est communicable au demandeur pour les seules pièces ou mentions concernant l'attributaire du marché, en application des dispositions rappelées ci-dessus et des articles L124-1 et suivants du code de l'environnement. La commission émet donc, sous l'ensemble de ces réserves, un avis favorable à la demande. Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.