Avis 20172564 Séance du 14/09/2017

Maître X, conseil du Groupe X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 29 mai 2017, à la suite du refus opposé par le président du Syndicat mixte d'élimination des déchets du moyen pays des Alpes-Maritimes à sa demande de communication du rapport d'analyse des offres et de sa synthèse concernant le marché public de type « CREM » ayant pour objet la conception et la réalisation des travaux d'amélioration du centre de tri de collectes sélectives du Centre intégré de transit et de traitement (CITT) de Cannes, ainsi que le traitement des déchets pendant les travaux et pour l'exploitation du centre de tri modernisé, sans occultation excessive de l'ensemble des éléments relatifs à l'analyse de l'offre présentée par le groupe X, ainsi que de certaines mentions relatives à l'offre de l'attributaire, la société X, notamment celles se rapportant à la reprise du personnel et aux conditions de cette reprise. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. Elle précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. La commission, qui a pris connaissance de la réponse du président du Syndicat mixte d'élimination des déchets du moyen pays des Alpes-Maritimes, et qui a pu consulter le rapport d'analyse ayant fait l'objet d'occultations, souligne qu'il ne lui appartient pas d'indiquer précisément les mentions qui doivent être occultées de ce rapport, mais seulement d'éclairer l'administration sur le caractère communicable ou non de passages ou informations soulevant des difficultés particulières d'appréciation et sur lesquels celle-ci attire son attention. Au regard des développements précédents, elle estime que les informations portant sur le nombre de salariés affectés par l'attributaire à l'exécution des différentes phases du marché, sur la masse salariale en résultant et sur le salaire moyen versé à ses employés (parties 3 et 7 du rapport), sont protégées par le secret industriel et commercial. Elle émet donc un avis défavorable à la levée des occultations portant sur ces données, en application des dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, la commission considère que les informations du rapport d'analyse des offres portant sur les conditions de reprise, par l'attributaire, du personnel employé par le prestataire sortant (partie 7 du rapport), ne révèlent pas, par elles-mêmes, la stratégie commerciale de l'entreprise, mais permettent de s'assurer que le candidat retenu respectera une obligation légale. La commission estime qu’en pareil cas, le nombre d’agents et la masse salariale correspondante, à l’exception de toute mention nominative ou plus détaillée sont communicables. Elle émet donc un avis favorable sur ce point, sous les réserves rappelées.