Avis 20170719 Séance du 27/04/2017

Maître X, pour le compte de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 3 février 2017, à la suite du refus opposé par le directeur général du centre hospitalier Le Vinatier à sa demande de communication, dans le cadre de la restructuration et de la construction de trois pôles de psychiatrie adultes par un marché public n°10125 notifié le 17 juin 2010, des mainlevées des cautions des sous-traitants de second rang EGTI et CGIV intervenus suite à la défaillance du sous-traitant de premier rang la société CCSED. Après avoir pris connaissance de la réponse de l’administration à la demande qui lui a été adressée, la commission relève que la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance indique, dans son article 2, que « Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants » et, dans son article 3, que « L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage ; l'entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande. » L'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux précise qu'en vue d'obtenir cette acceptation et cet agrément, l'entrepreneur principal du sous-traitant indirect (ou de second rang) transmet au titulaire une déclaration comportant l'ensemble des informations exigées pour la déclaration d'un sous-traitant direct (ou de premier rang) et que l'exécution des travaux par le sous-traitant indirect ne peut intervenir avant que le représentant du pouvoir adjudicateur ait accusé réception au titulaire d'une copie de la caution personnelle et solidaire mentionnée à l'article 14-1 de la loi précitée ou avant la signature, par le représentant du pouvoir adjudicateur de l'acte par lequel l'entrepreneur principal donne délégation au représentant du pouvoir adjudicateur pour paiement à son sous-traitant à concurrence du montant des prestations exécutées par ce dernier. Si le paiement du sous-traitant indirect est garanti par une caution personnelle et solidaire, une attestation du titulaire, indiquant qu’il en a reçu copie, est jointe à l’envoi de la caution. La commission considère qu'il ressort de ces dispositions que les documents sollicités, relatifs aux cautions qui garantissent le règlement d’entreprises sous-traitantes indirectes par une entreprise sous-traitante directe, sont directement liés à l'exécution d'un marché public et doivent donc être regardés comme des documents administratifs au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration. Elle estime que ces documents, qui relèvent du secret en matière commerciale et industrielle, ne sont communicables qu'aux représentants des entreprises concernées, en application de l'article L311-6 de ce code. Elle ne peut, dès lors, qu'émettre un avis défavorable à leur communication à Maître X dès lors que sa cliente n'est pas directement visée par les cautions qui ont fait l'objet des mainlevées sollicitées.