Avis 20170017 Séance du 23/02/2017

Madame X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 14 décembre 2016, à la suite du refus opposé par le maire de Schoenenbourg à sa demande de copie des documents suivants concernant le marché ayant pour objet la construction d'une micro-crèche : 1) le registre de dépôt et d'enregistrement des plis ; 2) le procès-verbal d'ouverture des plis ; 3) l'ensemble des demandes de rectifications ou compléments d'informations concernant les offres des lots « Gros-œuvre » et « Démolition », ainsi que les réponses apportées ; 4) le rapport d'analyse des offres comportant le détail des critères de sélection ainsi que leur pondération ; 5) les noms et qualités des personnes membres de la commission d'appel d'offres ; 6) les directives écrites de circonscription imposées aux membres du comité de négociation ; 7) l'ensemble des offres tarifaires des entreprises ayant soumissionné aux lots « Démolition » et « Gros-oeuvre », comportant les dates et heures de réception ; 8) le registre détaillé de traçabilité permettant de suivre l'ensemble de la procédure de négociation avec les candidats ; 9) le rapport définitif des offres après négociation, comportant les éléments des critères de sélection ainsi que leurs pondérations ; 10) une copie des courriers envoyés aux entreprises adjudicatrices des lots « Démolition » et « Gros-oeuvre ». La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise par ailleurs que l'identité des candidats non retenus ainsi que l'offre de prix globale qu'ils ont proposée sont en principe communicables à toute personne en faisant la demande. Elle ajoute cependant que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, alors que les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Par conséquent, la commission estime que sont communicables à un candicat évincé les éléments suivants des rapports d'analyse des candidatures et des offres : - les informations le concernant ; - les notes, classement et appréciations de l'attributaire (sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret industriel et commercial tels que les moyens humains et techniques mise en œuvre et rappelés ci-dessus) ainsi que le montant global de son offre ; - le nom et le montant de l'offre globale proposée par chacun des candidats non retenus. En l'absence de réponse du maire de Schoenenbourg à la date de sa séance, la commission observe tout d'abord qu'elle ne peut être saisie par une personne qu’en cas de refus opposé par une autorité administrative à une demande de communication d'un document administratif. En l’absence d’une telle demande préalable, laquelle n’a pas nécessairement à être écrite si le demandeur est en mesure d’en établir la réalité et la date, la saisine de la commission est donc irrecevable. La commission observe que la demande de communication adressée initialement par le demandeur à la commune de Schoenenbourg ne portait pas sur les documents réclamés aux points 6) et 8). Par conséquent, la commission déclare irrecevable la demande sur ces points, qui n'ont donc pas fait l'objet d'un refus de communication de l'administration. S'agissant des points 3), 7) et 10), il apparaît que la demande adressée à la commune ne portait que sur le lot "Gros œuvre" et non sur le lot "Démolition". La commission déclare donc la demande irrecevable sur ces points, en tant qu'elle porte également sur le lot "Démolition". Au regard des développements précédents, la commission émet ensuite un avis favorable à la communication des documents visés aux points 1) et 5) de la demande. Elle émet enfin un avis favorable, sous les réserves rappelées ci-dessus et tenant à la préservation du secret industriel et commercial, pour les documents visés aux points 2) à 4), 7), 9) et 10) et portant sur le lot "Gros oeuvre".