Avis 20165671 Séance du 23/02/2017

Monsieur XX, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 27 décembre 2016, à la suite du refus opposé par le président du Grand Port Maritime de la Martinique à sa demande de communication, par voie dématérialisée, des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet le renouvellement des protections cathodiques du quai de la Pointe des Grives : 1) le rapport d'analyse des offres, les procès-verbaux et les rapports relatifs à l'analyse et au classement des offres, ainsi qu'au choix de l'attributaire ; 2) le procès-verbal des auditions et des négociations ; 3) le rapport du maître d'œuvre ; 4) l'ensemble des éléments contractuels du marché, notamment l'offre de prix détaillée de la société attributaire du marché ; 5) les offres de prix globales relatives à chacun des candidats non retenus ; 6) le rapport de présentation du marché. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par les articles L300-1 et suivants du code des relations entre le public et l'administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise par ailleurs que l'identité des candidats non retenus ainsi que l'offre de prix globale qu'ils ont proposée sont en principe communicables à toute personne en faisant la demande. Elle ajoute cependant que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, alors que les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Par conséquent, la commission estime que sont communicables à un candidat évincé les éléments suivants des rapports d'analyse des candidatures et des offres : - les informations le concernant ; - les notes, classement et appréciations de l'attributaire (sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret industriel et commercial tels que les moyens humains et techniques mise en œuvre et rappelés ci-dessus) ainsi que le montant global de son offre ; - le nom et le montant de l'offre globale proposée par chacun des candidats non retenus. Elle rappelle en outre que sont protégées au titre du secret en matière commerciale et industrielle, les mentions couvertes par le secret des procédés soit, notamment, les informations qui permettent de connaître le savoir-faire, les techniques de fabrication telles que la description des matériels utilisés et du personnel employé, dans la mesure où ces informations traduisent un savoir-faire propre qui pourrait être reproduit dans un autre marché. La commission émet, sous ces réserves, un avis favorable concernant les points 1) à 3), 5) et 6). Concernant en revanche le point 4) de la demande, la commission émet un avis favorable à la communication des éléments contractuels du marché, sous réserve, comme cela a été rappelé, de l'occultation des informations couvertes par le secret industriel et commercial, mais rend un avis défavorable s'agissant de la communication de l'offre de prix détaillée de la société attributaire, au regard des dispositions de l'article L311-6 du code cité.