Avis 20163865 Séance du 06/10/2016

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 1er août 2016, à la suite du refus opposé par le directeur du Centre hospitalier spécialisé Albert Bousquet à sa demande de communication des documents suivants concernant, d'une part, le marché public, déclaré sans suite par un avis publié le 1er février 2016, portant sur des prestations de blanchissage, d'autre part, le marché public portant sur les mêmes prestations, ayant fait l'objet d'un avis d'attribution publié en date du 25 avril 2016 : 1) s'agissant du marché public déclaré sans suite : a) l'offre de prix globale des entreprises non retenues ; b) le procès-verbal d'ouverture des soumissions et des offres ; c) le procès-verbal de la commission d'appel d'offres ; d) le procès-verbal de la commission technique de dépouillement ; e) le rapport d'analyse des offres, comprenant les éléments de notation et de classement ; f) le rapport d'analyse des candidatures ; 2) s'agissant du marché public ayant fait l'objet d'un avis d'attribution : a) le marché signé et ses éventuelles annexes ; b) l'offre détaillée des prix de l'entreprise retenue ; c) l'offre de prix globale de l'entreprise retenue et des entreprises non retenues ; d) le procès-verbal d'ouverture des soumissions et des offres ; e) le procès-verbal du choix de la commission d'appel d'offres ; f) le procès-verbal de la commission technique de dépouillement ; g) le rapport d'analyse et de présentation des offres, comprenant les éléments de notation et de classement ; h) le rapport d'analyse et de présentation des candidatures. En réponse à la demande qui lui a été adressée, le directeur du centre hospitalier spécialisé Albert Bousquet a informé la commission qu'il estimait ne pas pouvoir donner suite à la demande dès lors que la délibération modifiée n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics passés au nom de la Nouvelle-Calédonie et de ses établissements publics prévoit dans son article 27-2 que « les opérations de la commission font l'objet d'un procès-verbal qui ne peut être rendu public, ni communiqué à aucun concurrent ». La commission en prend note mais signale que ces dispositions, qui n'ont pas été adoptées par une loi du pays, sont de valeur réglementaire et ne sauraient donc faire obstacle à l’application des dispositions du livre III du code des relations entre le public et l'administration, applicables en Nouvelle-Calédonie en vertu de l'article L562-8 du même code. La commission rappelle ensuite sa position constante selon laquelle le caractère communicable des documents relatifs à la passation d'un marché lorsque la procédure a été déclarée infructueuse ou sans suite dépend du sort que la collectivité entend réserver à son projet. Si une procédure est relancée après que la précédente a été déclarée infructueuse ou qu'il a été décidé de ne pas lui donner de suite, seule cette déclaration ou cette décision est immédiatement communicable, tous les autres documents conservant un caractère préparatoire jusqu'à la signature du contrat issu de la nouvelle procédure. Si la collectivité renonce en revanche à conclure le contrat envisagé, les documents relatifs aux procédures déclarées infructueuses ou sans suite perdent leur caractère préparatoire et sont communicables, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. La commission estime, en application de ces principes, que les documents visés au point 1) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte en effet de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. La commission émet dès lors un avis défavorable à la communication du document visé au b) du point 2) et un avis favorable à la communication des autres documents visés à ce point sous réserve de l'occultation préalable des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale.