Avis 20162183 Séance du 23/06/2016

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 6 mai 2016, à la suite du refus opposé par le président du conseil régional des Pays de la Loire à sa demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 1 du marché public ayant pour objet la création d'un centre d'interprétation et de valorisation de l'estuaire et de la Loire dans l'ancienne usine élévatoire du port de Saint-Nazaire : 1) le dossier de candidature remis par la société X tel qu'exigé par les documents de la consultation du marché ; 2) le registre de dépôt des candidatures avec la date certaine de leur réception ; 3) les questions posées par les candidats en cours de procédure, les réponses qui y ont été apportées, ainsi que la preuve de la transmission de ces questions/réponses ; 4) toutes demandes de précisions adressées par les services de la région aux candidats et les réponses apportées par ces derniers ; 5) le marché signé, soit l'ensemble des pièces contractuelles du marché dans leur version intégrale, comprenant les éléments de l'offre retenue, notamment : a) l'offre de prix globale et détaillée ; b) le mémoire technique ; 6) le rapport d'analyse des offres ; 7) le rapport de présentation relative à la procédure de passation définit à l'article 79 du code des marchés publics comportant les avis, opinions, conseils et plus généralement toutes les analyses relatives aux candidatures et aux offres établis par les services de la région ; 8) la méthodologie relative à la notation du critère de la valeur technique (grille d'analyse, hiérarchie de sous critères, etc.) ; 9) toute décision par laquelle le marché a été attribué à la société X ; 10) la décision ayant conduit à signer le marché avec l'attributaire ; 11) les certificats et les attestations fiscales et sociales remis par la société attributaire, ainsi que la preuve de la date de leur réception ; 12) toute pièce afférente à la procédure de passation du marché. La commission estime que la demande est trop imprécise pour permettre à l'administration d'identifier les documents souhaités au point 12). Elle ne peut donc que déclarer la demande irrecevable sur ce point et inviter le demandeur, s’il le souhaite, à préciser la nature et l’objet de ces documents. En réponse à la demande d'observations qui lui a été adressée, le président du conseil régional des Pays de la Loire a informé la commission que le marché en cause n'avait encore été ni signé, ni notifié. La commission rappelle que ce n'est qu'une fois signés que les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. La commission rappelle en effet qu'un document préparatoire est exclu du droit d'accès prévu par le titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l’administration aussi longtemps que la décision administrative qu'il prépare n'est pas intervenue ou que l'administration n'y a pas manifestement renoncé, à l'expiration d'un délai raisonnable. La commission émet donc un avis défavorable à la communication des documents mentionnés aux points 1) à 11), tant que la procédure n'est pas achevée ou abandonnée. Pour la mise en œuvre du droit d'accès aux documents sollicités, lorsqu'ils auront perdu leur caractère préparatoire, la commission signale qu'en matière de marchés publics, le droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.