Avis 20161392 Séance du 12/05/2016

Monsieur X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 28 mars 2016, à la suite du refus opposé par le président de GCS UniHA L'Achat coopératif des Hôpitaux Publics à sa demande de communication des actes d'engagement ou des bordereaux des prix unitaires concernant le lot n° 1 relatif à l'accord-cadre ayant pour objet la fourniture, la livraison, l'installation, la mise en service et la maintenance optionnelle d'automates de dispensation globale, attribué les 10 juillet et 7 août 2015 aux sociétés SWISSLOG, ARX et MACH4. La commission, qui a pris connaissance de la réponse du président de GCS UniHA L'Achat coopératif des Hôpitaux Publics, rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. En outre, ainsi qu'elle l'a indiqué dans ses conseils n° 20073774 du 25 octobre 2007 et 20074583 du 22 novembre 2007, la commission considère que cette position doit être adaptée au caractère très particulier des accords-cadres, prévus par les articles 1er et 76 du code des marchés publics. Il ressort de ces dispositions que la signature d'un accord-cadre retenant plusieurs entreprises ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l'accord. Le droit d'accès aux documents relatifs à ce dernier doit donc être défini de manière à ne pas porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises ce qui conduit à en restreindre la portée par rapport aux contrats ou marchés publics habituels. En l'espèce, la commission estime que si les actes d'engagement pourraient être communiqués après occultation ou disjonction des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale (coordonnées bancaires et bordereaux des prix unitaires reproduits en annexes), les documents ainsi occultés seraient privés de leur sens et leur communication de tout intérêt. La commission en conclut que les documents demandés ne sont pas communicables.