Avis 20161186 Séance du 14/04/2016

Madame X a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 18 mars 2016, à la suite du refus opposé par le président de la communauté de communes de Vallet à sa demande de communication des documents suivants concernant le contrat de concession d'aménagement publique de la ZAC du Brochet, sans occultation excessive des mentions relatives au secret en matière commerciale et industrielle : 1) le rapport d'analyse des candidatures et des propositions (réunion du 4 novembre 2013) ; 2) l'offre de la société LOIRE OCEAN DEVELOPPEMENT de septembre 2013 ; 3) l'offre de la SNC LE BROCHET. La commission rappelle que les documents relatifs à la procédure de création d’une zone d’aménagement concertée (ZAC) élaborés conformément aux dispositions de l’article L311-1 du code de l'urbanisme, sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, dès lors que l'autorité compétente a statué par délibération ou par arrêté sur la réalisation de la ZAC, sous réserve des mentions relevant du secret en matière commerciale et industrielle protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. En l’espèce, la commission constate que la concession d’aménagement a été approuvée par délibération du conseil de la communauté de communes de Vallet. La commission rappelle qu'aux termes de l'article L300-4 du code de l'urbanisme, « L'Etat et les collectivités territoriales, ainsi que leurs établissements publics, peuvent concéder la réalisation des opérations d'aménagement prévues par le présent code à toute personne y ayant vocation (...) ». Elle note qu'à l'exclusion des concessions d'aménagement conclues entre le concédant et un aménageur sur lequel il exerce un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités avec lui ou, le cas échéant, avec les autres personnes publiques qui le contrôlent, les concessions d'aménagement sont passées après recours à la publicité et à la mise en concurrence, depuis l'intervention de la loi du 20 juillet 2005 relative aux concessions d'aménagement et des dispositions réglementaires prises pour son application, et présentent le caractère de document administratif. Ainsi, une fois signée, une concession d'aménagement et l'ensemble des documents qui s'y rapportent, deviennent communicables à toute personne qui en fait la demande auprès de l'autorité concédante ou de toute autre autorité administrative les détenant. Il n’en va autrement que si la convention n’a pas été signée ou lorsque la procédure de passation a été suspendue ou annulée par le juge. Dans de tels cas, la convention et les documents qui s’y rapportent revêtent un caractère préparatoire faisant obstacle à leur communication sur le fondement du code des relations entre le public et l’administration, aussi longtemps que le pouvoir adjudicateur n’aura pas signé une nouvelle convention ou renoncé à la passer. La commission rappelle également que le droit de communication, dont bénéficient, une fois la convention signée, tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En l'espèce, en réponse à la demande qui lui a été adressée, le président de la communauté de communes de Vallet a indiqué à la commission qu'il a communiqué au conseil de Madame X, par courrier du 16 avril 2015, une copie des documents demandés, après occultation des mentions qu'il estimait être protégées par le secret en matière commerciale et industrielle. La commission, qui a pu prendre connaissance de ces documents, dans une version dont certaines mentions ont été occultées, estime que les occultations ainsi réalisées sont conformes aux principes énoncés ci-dessus. Le refus de communication allégué n'étant pas établi, la commission ne peut que déclarer irrecevable la demande d'avis.