Avis 20161071 Séance du 14/04/2016

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 10 mars 2016, à la suite du refus opposé par le ministre de la défense à sa demande de copie, par voie postale ou par voie électronique, des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet le maintien en condition opérationnelle des hélicoptères EC 145 FR de l'Etat français, sans occultation excessive des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle: 1) le rapport d'analyse des offres ; 2) l'acte d'engagement du marché et son annexe 1 (conditions de prix et de délais), sans occultation de l'offre de prix détaillée de l'entreprise attributaire, ainsi que son annexe 2 (modèle de recours à la garantie) ; 3) le plan de mise en place du maintien en condition opérationnelle (MCO) de la société AIRBUS HELICOPTERS, attributaire du marché, définissant les moyens mis en place, les actions menées et leur planification afin de démontrer la tenue des obligations de résultats, dès le début d'exécution des prestations ; 4) le dossier économique de cette société décrivant les principes de construction des prix, sans occultation de son offre de prix détaillée ; 5) le dossier justificatif des exigences de cette société définissant comment les exigences du marché sont remplies ; 6) le marché. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En l'espèce, en réponse à la demande qui lui a été adressée, le ministre de la défense a indiqué à la commission, que le document mentionné au point 1) ainsi que l’acte d’engagement mentionné au point 2), qui constitue également l’un des documents visés au point 6), ont été communiqués à la société INAER HELICOPTER France, après occultation des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale. La commission, qui a pu prendre connaissance de ces documents, estime que les occultations ainsi réalisées, notamment celles concernant les prix détaillés de l’offre retenue, sont conformes aux principes énoncés ci-dessus. Elle ne peut donc que déclarer sans objet la demande en tant qu’elle porte sur ces documents. Le ministre de la défense a également informé la commission que le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et le cahier des clauses techniques particulières (CCTP), qui font partie des documents du marché dont la communication est sollicité au point 6), ont fait l’objet d’une publication sur le site internet LA PLACE. Ces documents ayant ainsi fait l'objet d'une diffusion publique, au sens de l'article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration, la commission déclare la demande irrecevable sur ce point. Enfin, la commission considère qu’eu égard à leur objet, les documents mentionnés aux points 3), 4) et 5) portent sur les moyens techniques et humains de l’attributaire et sont donc couverts par le secret en matière industrielle et commerciale. Elle émet donc un avis défavorable sur ces points.