Conseil 20155268 Séance du 03/12/2015

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 3 décembre 2015 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à un tiers : 1) de la liste nominative des candidats évincés en raison de l’irrecevabilité de leur candidature, d’offres jugées économiquement moins avantageuses, ou de l’irrégularité de leur offre, concernant le marché public de travaux ayant pour objet la réalisation d’un golf. 2) à tous les stades de la procédure, de la liste nominative des candidats évincés, quelle que soit cette procédure (formalisée, adaptée, négociée, concours de maîtrise d'œuvre, délégation de service public, etc.). La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché : - l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. - l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres. La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En application de ces principes, la communication estime que la liste nominative des candidats évincés d'un marché public est communicable à toute personne qui en fait la demande en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 sans qu'il y ait lieu de distinguer selon la procédure de passation, sous réserve, d'une part, que la signature du contrat lui ait fait perdre leur caractère préparatoire et sous réserve, d'autre part, de l'occultation préalable d'éventuelles mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, dont font notamment partie les appréciations portées sur les candidatures ou les offres en cause. La commission souligne ensuite qu'en vertu de l'article 35 du code des marchés publics, "une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer". La commission n'estime pas que la communication à des tiers du nom des candidats dont la candidature a été estimée irrégulière ou inacceptable serait de nature à porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle, dès lors que la mention de ce motif de rejet des candidatures n’est pas assortie d'appréciations portées sur les candidatures ou les offres en cause. La commission considère donc, sous cette réserve, que la liste visée au point 1) est également communicable à toute personne qui en fait la demande.