Conseil 20155037 Séance du 19/11/2015

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 19 novembre 2015 votre demande de conseil relative au caractère communicable à l'un des attributaires, du rapport d'analyse des offres relatif à l'accord-cadre ayant pour objet l’acquisition d’un logiciel de gestion du patrimoine immobilier, de prestations de services associés, et de prestations de maintenance, et le cas échéant, éléments devant être occultés avant la communication de ce rapport. La commission rappelle qu'en principe, une fois signés, les contrats et marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Toutefois, ainsi qu'elle l'a indiqué dans ses conseils n° 20073774 du 25 octobre 2007 et 20074583 du 22 novembre 2007, cette position doit être adaptée au caractère très particulier des accords-cadres, prévus par les articles 1er et 76 du code des marchés publics alors en vigueur, abrogés par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. Ainsi, aux termes du I de l'article 1er : « Les accords-cadres sont les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, ayant pour objet d'établir les termes régissant les marchés à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. ». L'article 76 précise en ces termes le régime applicable à ces contrats : « Les accords-cadres définis à l'article 1er sont passés selon les procédures et dans les conditions prévues par le présent code. Dans ces accords-cadres le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou encore être conclus sans minimum ni maximum. / II. - Les marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre sont des documents écrits qui précisent les caractéristiques et les modalités d'exécution des prestations demandées qui n'ont pas été fixées dans l'accord-cadre. La conclusion des marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre intervient soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue par l'accord-cadre. / III. - Lorsqu'un accord-cadre est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d'un nombre suffisant de candidats et d'offres. Les marchés qui sont passés sur le fondement de cet accord sont précédés d'une mise en concurrence organisée entre les titulaires de l'accord-cadre » et doivent respecter les conditions fixées par cet article. Il ressort de ces dispositions que la signature d'un accord-cadre retenant plusieurs entreprises ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l'accord. Le droit d'accès aux documents relatifs à ce dernier doit donc être défini, pendant la durée de l'accord-cadre, de manière à ne pas porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises ce qui conduit à en restreindre la portée par rapport aux contrats ou marchés publics habituels, pendant cette durée. En l'espèce, la commission estime que la communication à des tiers des caractéristiques de l'offre retenue et, de manière générale, les informations qui se rapportent aux offres présentées, porterait atteinte au secret en matière industrielle ou commerciale protégé par le II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. Seules les caractéristiques générales du marché et les notes et analyses de l'offre du demandeur peuvent lui être adressées. Il ressort de la comparaison entre le rapport d'analyse des offres original transmis par l'AMUE et le rapport après occultation que l'agence a strictement appliqué ces règles en occultant l'ensemble des informations toujours couvertes par le secret industriel et commercial, notamment l'analyse et le détail des offres des autres entreprises concurrentes, ne laissant apparaître que les caractéristiques générales du marché et les résultats obtenus par la société Active 3D. La commission estime donc que la version occultée du RAO qui lui a été présentée peut être communiquée à l'entreprise Active 3D dès lors qu'elle ne porte pas atteinte au secret industriel et commercial et que l'application des dispositions visant à protéger ce dernier n'a pas un caractère trop extensif susceptible de porter atteinte au droit d'accès garanti par la loi du 17 juillet 1978.