Avis 20154577 Séance du 19/11/2015

Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 21 septembre 2015, à la suite du refus opposé par le président du syndicat départemental d'énergies du Calvados à sa demande de communication des documents suivants concernant les lots n° 1 à 3 des marchés subséquents à l'accord-cadre ayant pour objet un groupement de commandes pour la fourniture et l'acheminement d'électricité en contrat unique, attribués à la société GDF SUEZ ENGIE, sans occultation des détails quantitatifs estimatifs : 1) la version intégrale du rapport d'analyse des offres ; 2) la version intégrale des pièces financières. Après avoir pris connaissance de la réponse du président du syndicat départemental d'énergies du Calvados à la demande qui lui a été adressée, la commission rappelle qu'en principe, une fois signés, les contrats et marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Toutefois, ainsi qu'elle l'a indiqué dans ses conseils n° 20073774 du 25 octobre 2007 et 20074583 du 22 novembre 2007, cette position doit être adaptée au caractère très particulier des accords-cadres, prévus par les articles 1er et 76 du code des marchés publics. Ainsi, aux termes du I de l'article 1er : «Les accords-cadres sont les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, ayant pour objet d'établir les termes régissant les marchés à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées». L'article 76 précise en ces termes le régime applicable à ces contrats : «I.- Les accords-cadres définis à l'article 1er sont passés selon les procédures et dans les conditions prévues par le présent code. Dans ces accords-cadres le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou encore être conclus sans minimum ni maximum. / II. - Les marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre sont des documents écrits qui précisent les caractéristiques et les modalités d'exécution des prestations demandées qui n'ont pas été fixées dans l'accord-cadre. La conclusion des marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre intervient soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue par l'accord-cadre. / III. - Lorsqu'un accord-cadre est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d'un nombre suffisant de candidats et d'offres (...)». Les marchés qui sont passés sur le fondement d'un accord-cadre sont précédés d'une mise en concurrence organisée entre les titulaires de cet accord et doivent respecter les conditions fixées par l'article 76. Il ressort de ces dispositions que la signature d'un accord-cadre retenant plusieurs entreprises ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l'accord. Le droit d'accès aux documents relatifs à ce dernier doit donc être défini de manière à ne pas porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises ce qui conduit à en restreindre la portée par rapport aux contrats ou marchés publics habituels. De même, la portée du droit d'accès à un marché passé sur le fondement de l'accord-cadre est réduite, par rapport aux contrats ou marchés publics habituels, dans tous les cas où l'attribution du marché en cause n'épuise pas les possibilités de nouvelles mises en concurrence ouvertes pour l'attribution d'autres marchés sur le fondement du même accord-cadre. Il importe en effet de veiller à ce que la communication des informations sollicitées n'affecte pas la concurrence pour la passation des marchés sur le fondement de l'accord-cadre, tant que ce dernier reste applicable, ce qui porterait atteinte au secret en matière industrielle ou commerciale protégé par le II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En l'espèce, il ressort du dossier que le terme des marchés subséquents concernés est le même que celui de l'accord-cadre, à savoir le 31 décembre 2016. Dès lors, la commission considère que la communication des caractéristiques financières de ces marchés n'est pas susceptible d'affecter la mise en concurrence pour d'autres marchés subséquents au même accord-cadre. En revanche, eu égard à la durée de l'accord-cadre et des marchés subséquents, inférieure à deux ans, et à leur objet, qui porte sur des fournitures et des prestations pour lesquelles la même autorité est appelée à passer de manière répétée de nouveaux contrats et à procéder au préalable, à brève échéance, à de nouvelles mises en concurrence, la commission considère que ces contrats présentent un caractère répétitif qui doit conduire à garantir de manière renforcée, en ce qui concerne le détail des prix, et afin de ne pas altérer les conditions de mise en concurrence des futurs contrats portant sur le même type de fournitures et de prestations, le secret en matière commerciale et industrielle protégé par les dispositions du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. La commission estime donc que les documents sollicités ne sont pas communicables dans leur version intégrale, sans occultation des éléments relatifs au détail des quantités estimées. Elle émet donc un avis défavorable à la demande.