Avis 20144017 Séance du 13/11/2014

Maître X X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 16 octobre 2014, à la suite du refus opposé par le président du Syndicat mixte ouvert Gers Numérique à sa demande de copie, de préférence par voie électronique, des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet des travaux de réalisation d'infrastructures de communication aux sous-répartiteurs éligibles à l'offre de point de raccordement mutualisé (PRM) d'Orange et aux nœuds de raccordement d'abonnés (NRA) non opticalisés sur le département du Gers : 1) les bordereaux des prix unitaires et les bordereaux des prix globaux et forfaitaires, paraphés, complétés et signés par l'attributaire ; 2) le devis quantitatif estimatif détaillé de l'attributaire ; 3) le mémoire technique de l'attributaire, après occultation des mentions relevant du secret en matière commerciale et industrielle ; 4) le rapport d'analyse des offres éventuellement établi par un prestataire du syndicat ; 5) la mise au point du marché ; 6) la délibération autorisant le lancement du marché ; 7) la délibération autorisant la signature du marché. En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président du syndicat mixte Ouvert Gers Numérique a informé la commission de ce que les documents visés aux points 4) à 7) avaient été communiqués au demandeur par deux courriers des 6 et 31 octobre 2014. La commission ne peut, dès lors, que déclarer sans objet la demande d'avis sur ces points. Le président du syndicat mixte ouvert Gers Numérique a par ailleurs indiqué à la commission qu'il estimait que la protection du secret en matière commerciale et industrielle devait le conduire à refuser la communication des autres documents sollicités. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché, l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. La commission considère en particulier que le mémoire technique n'est pas communicable, dès lors qu'il contient nombre d'informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, notamment des mentions relatives aux moyens techniques de l'entreprise considérée. Elle émet donc un avis défavorable à la communication du document sollicité au point 3), les mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale ne pouvant être occultées sans que le document ne perde son intelligibilité. La commission rappelle ensuite sa position constante selon laquelle la communication des bordereaux de prix unitaires des entreprises attributaires de marchés publics peut légalement être refusée, par exception à la règle générale de communicabilité de telles pièces, lorsque celle-ci risquerait de porter atteinte à la concurrence. Elle estime que cette réserve ne se limite pas au renouvellement du marché sur lequel porte la demande, mais s’étend à l’ensemble des marchés portant sur des prestations analogues passés ou susceptibles de l’être à brève échéance. Lorsque l'administration lui fournit des informations en ce sens, la commission peut également tenir compte de la passation en cours ou imminente de marchés présentant des caractéristiques analogues par des collectivités comparables, situées dans le même bassin économique, pour lesquels la communication du bordereau des prix unitaires pourrait porter préjudice à l'entreprise attributaire si celle-ci y soumissionnait. En l'espèce, la commission observe que les marchés dont il s'agit ont pour objet des travaux de réalisation d'infrastructures de communication aux sous-répartiteurs éligibles à l'offre de point de raccordement mutualisé (PRM) d'Orange et aux nœuds de raccordement d'abonnés (NRA) non opticalisés dans le département du Gers. Ces marchés sont donc relatifs aux projets de Montée En Débit relevant de l'offre PRM, encadrés par l'ARCEP et par là-même strictement comparables quel que soit leur territoire de réalisation. Elle relève également que tous les départements de France sont actuellement engagés clans leur projet d'aménagement numérique dans le cadre du plan France Très Haut Débit ("investissement d'avenir") et prévoient donc la passation de marchés de Montée En Débit. Elle émet par conséquent un avis défavorable à la communication des documents demandés aux points 1) et 2) à l'exception de celle relative aux prix globaux et forfaitaires.