Avis 20141592 Séance du 22/05/2014

Madame XXX XXX, XXX, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 15 avril 2014, à la suite du refus opposé par le directeur général de l'agence nationale pour les chèques-vacances à sa demande de communication du rapport d'analyse des offres relatifs aux lots n° 1 et 2 du marché public ayant pour objet la réalisation de vidéos de style journalistique, de clips d'information et de photographies pour le compte de l'Agence nationale pour les chèques-vacances (ANCV), sans occultation des mentions concernant les attributaires. La commission, qui a pris connaissance de la réponse du directeur général de l'agence nationale pour les chèques-vacances, rappelle qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978 : « Sont considérés comme documents administratifs, (...), quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission ». La commission rappelle ensuite que, sauf disposition législative contraire, lorsqu'un établissement public tient de la loi la qualité d'établissement public industriel et commercial, les contrats conclus pour les besoins de ses activités constituent des contrats de droit privé, à l’exception de ceux comportant des clauses exorbitantes du droit commun ou relevant d’un régime exorbitant du droit commun ainsi que de ceux relatifs à celles de ses activités qui ressortissent par leur nature de prérogatives de puissance publique. La commission relève qu'en vertu de l'article L411-13 du code du tourisme, l'ANCV est un établissement public de l'Etat à caractère industriel et commercial doté de l'autonomie financière. Cet établissement, qui est placé sous la tutelle du ministre de l'économie et des finances et du ministre chargé du tourisme et soumis au contrôle économique et financier de l'Etat a pour mission, en vertu de l'article L411-14 du même code, de gérer et développer le dispositif des chèques-vacances dans les entreprises. Les marchés de l'ANCV ne constituent donc pas des contrats administratifs en vertu de l'article 2 de la loi du 11 décembre 2001 (dite MURCEF) dès lors qu'en sa qualité d'établissement public à caractère industriel et commercial de l'Etat, elle n'est pas obligatoirement soumise au code des marchés publics dont le champ d'application est défini à son article 2. La commission estime toutefois que le marché en cause, qui a pour objet la promotion des chèques-vacances, présente un lien direct avec la mission de service public de développement de ce dispositif dont est investie l'ANCV en vertu de l'article L411-14 du code du tourisme. La commission estime en conséquence qu'elle est compétente pour connaître de la présente demande qui porte sur la communication d'un document administratif. Elle rappelle ensuite que le rapport d'analyse des offres constitue un document communicable en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978, après occultation des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, protégé par le II de l'article 6 de cette loi. L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché : - l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. - l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres. La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. La commission considère cependant qu’au titre de la spécificité de certains marchés, il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d’exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l’objet d’un examen particulier les demandes d’accès aux documents relatifs à des marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché, ou lors de la passation par la même collectivité publique, dans un délai rapproché, de marchés portant sur des prestations ou des biens analogues. La commission relève qu’en l’espèce le marché a été conclu pour une durée d’un an, éventuellement renouvelable une fois, et s’inscrit, du fait de son objet, dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de produits. Elle considère, par suite, que doivent être occultés, outre les mentions précitées, l'offre de prix détaillée des entreprises retenues pour chacun des lots. Elle émet, sous ces réserves, un avis favorable, et précise que la communication proposée par l'administration, après occultation des moyens techniques et humains et du détail des prix proposés par les attributaires, est conforme aux dispositions de l'article II de la loi du 17 juillet 1978.