Avis 20132686 Séance du 10/10/2013

Maître XXX XXX, XXX, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 02 juillet 2013, à la suite du refus opposé par le maire de Lyon à sa demande de communication des documents suivants, sans occultation excessive des mentions couvertes par le secret commercial et industriel, relatifs au marché public ayant pour objet l'acquisition d'un logiciel de gestion des régies d'avances et des régies de recettes pour la ville de Lyon, déclaré infructueux et suivi d'une procédure de négociation à l'issue de laquelle la société A.Regie a été désignée attributaire de ce marché : 1) l'acte d'engagement du candidat retenu et l'ensemble des pièces constitutives de son offre ; 2) les procès-verbaux et les rapports d'analyse des offres complets établis par la commission d'appel d'offres faisant apparaître notamment : a) les appréciations portées sur l'offre de l'attributaire ; b) le tableau de synthèse final ; c) les motivations ayant conduit au choix de l'offre de la société A.Regie ; 3) la convocation à la négociation transmise à la société A.Regie précisant les points de l'ordre du jour ; 4) le rapport de présentation en application de l'article 79 du code des marchés publics ; 5) l'intégralité des comptes rendus de négociation avec chacun des candidats. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché : - l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. - l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier des offres de ces entreprises n'est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres. La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à ces entreprises elles-mêmes, chacune pour ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. La commission rappelle par ailleurs sa position constante selon laquelle la communication des bordereaux de prix unitaires des entreprises attributaires de marchés publics peut légalement être refusée, par exception à la règle générale de communicabilité de telles pièces, lorsque celle-ci risquerait de porter atteinte à la concurrence. Elle estime que cette réserve ne se limite pas au renouvellement du marché sur lequel porte la demande, mais s'étend à l'ensemble des marchés portant sur des prestations analogues passés ou susceptibles de l'être à brève échéance. La commission précise enfin que les offres de prix remise par l'attributaire avant les négociations doivent être traitées comme des offres produites par les entreprises non retenues. Conformément aux règles de communication qui viennent d'être rappelées, il en découle que seule l'offre initiale de prix globale, à l'exclusion des offres de prix détaillées initialement proposées, est communicable. De même, les documents qui ont trait à la négociation entre une autorité administrative et des entreprises, sont entièrement couverts par le secret des stratégies commerciales, qui constitue l'un des trois éléments du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par le II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. La commission constate, en l'espèce, que la demande d'avis ne porte pas tant sur le caractère communicable de ces documents que sur les occultations effectuées par la mairie de Lyon sur les documents qui ont d'ores et déjà été communiqués au demandeur. La commission, qui a pu consulter les documents sollicités dans leur version intégrale, considère, en application des principes rappelés ci-dessus, que les mentions relatives à la négociation entre le pouvoir adjudicateur et le futur attributaire pouvaient être occultées. Elle considère, en revanche, que l'offre de prix globale de l'attributaire avant négociation ainsi que les commentaires associés n'avaient pas à être occultés. Enfin, elle constate, s'agissant des occultations effectuées dans le rapport d'analyse de l'offre de la société A. REGIE, que la 2ème phrase du commentaire relatif au critère de l'adéquation technique pourrait être portée à la connaissance du demandeur tout comme la 2ème phrase du commentaire relatif au critère de l'adéquation fonctionnelle. La commission estime ainsi que les documents sollicités, à l'exception de ceux visés aux points 3) et 5) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 sous les réserves et selon les modalités précédemment rappelées. Elle émet donc un avis favorable à leur communication. Elle émet, en revanche, un avis défavorable, à la communication des documents visés aux points 3) et 5).