Conseil 20132119 Séance du 23/05/2013

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 23 mai 2013 votre demande de conseil relative au caractère communicable à un administré, sur support papier, alors qu'il en sollicite la communication par voie électronique, des documents suivants, relatifs à la concession d'aménagement de la ZAC du centre-ville, attribuée à la société Infraconseil, sachant que le candidat retenu a été placé en liquidation judiciaire et que la commune pourrait relancer une nouvelle consultation : 1) le cahier des clauses administratives particulières ; 2) le cahier des clauses techniques particulières ; 3) le règlement de la consultation ; 4) la liste des candidats admis à présenter une offre ; 5) le rapport de présentation du marché ; 6) le procès-verbal d'ouverture des plis ; 7) le rapport d'analyse des offres ; 8) l'acte d'engagement et ses annexes ; 9) les éléments de notation et de classement ; 10) la lettre de candidature ; 11) la déclaration du candidat ; 12) l'offre de prix global ou la décomposition des prix globaux forfaitaires ; 13) la note explicitant la capacité financière du candidat à conduire l'opération ; 11) la note explicitant les références de l'entreprise dans le domaine de l'aménagement urbain concernant les trois années précédant l'attribution de la concession. 1. La commission rappelle, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 300-4 du code de l'urbanisme, « L'Etat et les collectivités territoriales, ainsi que leurs établissements publics, peuvent concéder la réalisation des opérations d'aménagement prévues par le présent code à toute personne y ayant vocation (...) ». Elle note qu'à l'exclusion des concessions d'aménagement conclues entre le concédant et un aménageur sur lequel il exerce un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités avec lui ou, le cas échéant, avec les autres personnes publiques qui le contrôlent, les concessions d'aménagement sont passées après recours à la publicité et à la mise en concurrence, depuis l'intervention de la loi du 20 juillet 2005 relative aux concessions d'aménagement et des dispositions réglementaires prises pour son application, et présentent le caractère de document administratif. Ainsi, une fois signée, une concession d'aménagement et l'ensemble des documents qui s'y rapportent, deviennent communicables à toute personne qui en fait la demande auprès de l'autorité concédante ou de toute autre autorité administrative les détenant. Il n’en va autrement que si la convention n’a pas été signée ou lorsque la procédure de passation a été suspendue ou annulée par le juge. Dans de tels cas, la convention et les documents qui s’y rapportent revêtent un caractère préparatoire faisant obstacle à leur communication sur le fondement de la loi du 17 juillet 1978, aussi longtemps que le pouvoir adjudicateur n’aura pas signé une nouvelle convention ou renoncé à la passer. 2. La commission rappelle, en deuxième lieu, que le droit de communication, dont bénéficient, une fois la convention signée, tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque convention dont la passation est soumise à la concurrence : - l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante de la convention ; - l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier des offres de ces entreprises ne l'est pas. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation de la convention (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives au détail technique et financier de ces offres. La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à ces entreprises elles-mêmes, chacune pour ce qui la concerne, en application du II de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise retenue sont librement communicables. 3. En l’espèce, la commission, qui relève qu’une première concession d’aménagement de la ZAC du centre-ville a d’ores et déjà été signée par la commune de Draveil, estime que la circonstance que l’entreprise attributaire aurait été placée en situation de liquidation judiciaire n’a pas d’incidence sur les règles de communication applicables à cette convention et aux documents s’y rapportant. Elle estime également que dans l'hypothèse où la commune déciderait de résilier, pour ce motif, la concession d’aménagement, cette circonstance n’aurait pas non plus, par elle-même, pour effet de conférer un caractère préparatoire à cette convention, ni aux documents s’y rapportant, qui seraient en principe communicables à toute personne en faisant la demande dans les conditions et sous les réserves précédemment définies. A cet égard, la commission précise qu’au même titre que les mentions des offres des entreprises candidates se rapportant aux moyens techniques et humains dont elles disposent, les mentions se rapportant à leurs capacités financières, dans le cas, comme en l’espèce, d’un contrat dont l’exécution s’étend sur une longue durée, sont couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale. Elle estime donc que la note explicitant les capacités financières d’une entreprise candidate - y compris lorsqu’il s’agit de celles de l’entreprise retenue - , ou encore la note explicitant ses références dans le domaine de l’aménagement urbain, ne sont communicables qu’à l’entreprise concernée en application du II. de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978. 4. La commission indique, toutefois, que pour l’application des règles précédemment définies, la protection du secret en matière industrielle et commerciale est plus étendue dans le cas où la commune envisagerait, non seulement de procéder à la résiliation de la convention initialement conclue, mais également de lancer, à brève échéance, une nouvelle procédure de mise en concurrence pour conclure une convention de substitution. La commission estime, en effet, que lorsque la collectivité publique a fait part, de manière suffisamment ferme et précise, de son intention de résilier la convention en cours d’exécution pour passer une nouvelle concession portant sur un objet identique, les documents se rapportant à l’offre de l’entreprise retenue ou à celles des entreprises candidates ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune pour ce qui la concerne. Sont notamment couverts, dans un tel cas, par le secret en matière industrielle et commerciale, les dossiers de candidatures présentés par les entreprises, la liste des entreprises admises à présenter une offre, le rapport d’analyse des offres, ainsi que les éléments de notation ou de classement des offres, dès lors que la divulgation de ces documents pourraient porter atteinte au libre jeu de la concurrence entre les entreprises qui seraient candidates à la passation de la nouvelle convention. Cette restriction au droit d’accès prévu par la loi du 17 juillet 1978 n’est opposable à une demande de communication que si la procédure de publicité et de mise en concurrence, à laquelle est subordonnée la passation d’une nouvelle convention, est engagée par la collectivité publique dans un délai rapproché, qui ne peut excéder une durée de deux ans à compter de la conclusion de la convention initiale. Elle n’est, par ailleurs, pas applicable aux documents qui auraient, le cas échéant, déjà fait l’objet d’une communication à des tiers. En revanche, même lorsque la collectivité a l’intention de passer une nouvelle concession d’aménagement, les documents du dossier de consultation des entreprises se rapportant à la convention initiale, tels que le cahier des clauses administratives particulières, le cahier des clauses techniques particulières ou le règlement de consultation, lesquels ne revêtent jamais un caractère préparatoire et ne sont pas couverts par le secret en matière industrielle et commerciale, sont intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978. 5. Enfin, vous avez souhaité savoir si la commune pouvait décider de communiquer les documents demandés sur support papier alors que l’administré qui l’a saisie en sollicite la transmission par voie électronique. A cet égard, la commission rappelle qu'en vertu de l'article 4 de la loi du 17 juillet 1978, l'accès aux documents administratifs s'exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l'administration, soit par consultation gratuite sur place, soit par courrier électronique et sans frais lorsque le document est disponible sous forme électronique, soit, sous réserve que la reproduction ne nuise pas à la conservation du document, par la délivrance d'une copie sur un support identique à celui utilisé par l'administration ou compatible avec celui-ci et aux frais du demandeur, sans que ces frais puissent excéder le coût de cette reproduction et de l’envoi du document. La commission estime que ces dispositions ne font pas obligation à l’administration de communiquer sous forme électronique les documents dont elle ne dispose pas déjà sous cette forme, ou de numériser un document disponible en version papier. Elle précise que, lorsque la communication des documents demandés est faite sous la forme de copie sur support papier, les frais autres que le coût de l'envoi postal ne peuvent excéder des montants définis par l'arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre du budget du 1er octobre 2001, à savoir, 0,18 euro la page en format A4. Ces dispositions s'appliquent aussi bien à l'État et à ses établissements publics qu’aux collectivités territoriales.