Conseil 20124970 Séance du 24/01/2013

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 24 janvier 2013 votre demande de conseil relative à la communication des documents suivants à la société SFR Business Team et à la société Bouygues Télécom Sequana, candidats évincés respectivement pour le lot n° 2 et pour les lots n° 2 et 3 du marché public ayant pour objet des services de télécommunication, sachant que l'offre de la société Bouygues Télécom Sequana a été jugée irrégulière par la commission d'appel d'offres : 1) s'agissant de la société SFR Business Team, concernant le lot n° 2 "abonnements ouverts au dégroupage et communications sortantes vers toutes destinations" : a) le procès-verbal d'ouverture des plis ; b) le procès-verbal d'analyse des offres ; c) le rapport de présentation ; d) l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue ; e) l'offre de prix globale des entreprises non retenues ; 2) s'agissant de la société Bouygues Télécom Sequana, concernant les lots n° 2 et 3 "services de téléphonie mobile" : a) le rapport d'analyse des offres concernant les sociétés retenues et la société Bouygues Télécom Sequana ; b) les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue. I. Rappel des règles applicables La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. L'examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché : - l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat ; - l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable ; - le détail technique et financier des offres de ces entreprises n'est pas communicable. En conséquence, il ne peut en aucun cas être fait droit à une demande de communication des offres de ces entreprises. De plus, doivent être occultés dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres. Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché. Le caractère répétitif du marché s'apprécie principalement au regard de sa durée. Lorsque l'administration lui fournit des informations en ce sens, la commission peut également tenir compte de la passation en cours ou imminente de marchés présentant des caractéristiques analogues par des collectivités comparables, situées dans le même bassin économique, pour lesquels la communication du bordereau des prix unitaires pourrait porter préjudice à l'entreprise attributaire si celle-ci y soumissionnait. S’agissant des marchés allotis, la commission considère que les documents relatifs à chaque lot perdent leur caractère préparatoire à compter de la signature de l’acte d’engagement correspondant à ce lot. Toutefois, dans le cas où les différents lots d’un même marché se rapporteraient à des prestations analogues, et où la divulgation de tout ou partie des pièces relatives à un lot porterait atteinte à la concurrence dans le cadre de la sélection de l’attributaire d’un autre lot, le II de l’article 6 de la même loi fait obstacle à la communication de ces pièces aux tiers. II. Application au cas d’espèce La commission rappelle, en premier lieu, que la circonstance que l'offre de la société Bouygues Télécom Sequana ait été jugée irrégulière par la commission d'appel d'offres est sans incidence sur le droit dont dispose cette entreprise d'accéder aux documents administratifs se rapportant au marché public auquel elle a été candidate sur le fondement des dispositions de la loi du 17 juillet 1978 . La commission relève, en deuxième lieu, que les documents sollicités par les sociétés SFR Business Team et Bouygues Télécom Sequana, à l'exception de ceux portant sur l'offre de prix détaillée de l'entreprise attributaire du marché, peuvent leur être communiqués en respectant les conditions et les réserves précédemment rappelées. La commission estime, ainsi, que le procès-verbal d’ouverture des plis, visé au point 1) a), est communicable à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978. Le procès verbal d'analyse des offres et le rapport de présentation, visés aux points 1) b) et 1) c), ainsi que les documents visés au point 2), sont également communicables, sous réserve de l'occultation des éléments relatifs aux offres des candidats évincés (notes, appréciations, délai de réalisation proposé, engagements de qualité de service…), à l’exclusion toutefois de leur offre de prix globale, visée point 1 e), qui est communicable et peut donc être divulguée. En troisième et dernier lieu, s’agissant de l'offre de prix détaillée, visée au point 1) d), la commission relève que le lot n° 2 a été attribué pour une durée d'un an reconductible deux fois, soit, pour une durée totale prévisionnelle de trois ans. Toutefois, compte tenu des caractéristiques propres au secteur de la téléphonie, en particulier son caractère concurrentiel et le nombre réduit d’entreprises qui y soumissionnent, et de la circonstance que de tels marchés sont régulièrement passés par d’autres collectivités publiques comparables à la ville de Talence, la commission estime que la divulgation de ces éléments tarifaires porterait atteinte à la concurrence. Par suite, vous ne pouvez pas communiquer ces informations à la société SFR Business Team ni, si elle les sollicitait, à la société Bouygues Télécom Sequana.