Conseil 20073686 Séance du 27/09/2007

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 27 septembre 2007 votre demande de conseil relative : 1) d'une part, au caractère communicable, aux sociétés Signal Concept et Saam, non retenues, dans le cadre d'un marché public à bons de commande ayant pour objet la fourniture d'équipements et de dispositifs de signalisation, des documents suivants : a. l'acte d'engagement ; b. le détail estimatif ; c. le rapport de présentation ; d. le procès-verbal de la commission d'appel d'offres du 24 juillet 2007 ; e. le rapport d'analyse des offres ; f. le procès-verbal d'ouverture des plis du 16 juillet 2007 ; g. la délibération du 3 juillet 2007 ; h. le procès verbal d'ouverture des candidatures du 26 juin 2007 ; 2) d'autre part, aux précisions sur les questions suivantes : a. le fondement juridique retenu par la commission justifiant le caractère communicable de l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue alors que seule l'offre globale de prix des entreprises non retenues est communicable ; b. la position de la commission quant au caractère non communicable du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire dans le cadre d'un marché répétitif au regard des jurisprudences du Conseil d'Etat et de la Cour de justice des communautés européennes qui recommandent la communication, aux entreprises qui soumissionnent pour la première fois, de tous les éléments du marché préalable. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. L’examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché : - l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. - l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. - le détail technique et financier des offres de ces entreprises n’est pas communicable. En conséquence, il ne peut en aucun cas être fait droit à une demande de communication des offres de ces entreprises. De plus, doivent être occultés dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres. Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu’il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d’exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l’objet d’un examen particulier les demandes d’accès aux documents relatifs à des marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché. S’agissant de la question visée au point 1) : La commission relève d’abord que le marché en cause, notifié le 27 août 2007, constitue un marché à bons de commande relatif à la fourniture d’équipements et de dispositifs de signalisation et de sécurité plastiques, passé par le Conseil général d’Indre et Loire et expirant le 31 décembre 2007. La commission relève également que le marché est susceptible d’être renouvelé pour 2008 par reconduction expresse, le cas échéant après un nouvel appel d’offres au plus tard en 2008. Dans ces conditions, la commission considère que le marché en cause est précisément au nombre des marchés qui nécessitent une vigilance plus particulière et pour lesquels le souci de garantir le libre jeu de la concurrence peut conduire à refuser de communiquer certains documents et informations y afférents. Après avoir pris connaissance des documents que vous avez bien voulu lui transmettre, la commission estime que sont librement communicables en application de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978 le procès verbal d'ouverture des candidatures du 26 juin 2007, la délibération du 3 juillet 2007, le procès-verbal d'ouverture des plis du 16 juillet 2007, le procès-verbal de la commission d'appel d'offres du 24 juillet 2007 et le rapport de présentation. Elle considère que sont également communicables l’acte d’engagement stricto - sensu sous réserve d’occulter les coordonnées bancaires et le rapport d’analyse des offres sous réserve d’occulter les passages relatifs à la négociation avec les entreprises autres que celles qui sollicite le document. En revanche, la commission estime que le détail estimatif de l’offre retenu est intégralement couvert par le secret en matière industrielle et commerciale et ne peut être communiqué à des tiers sur le fondement de la loi. S’agissant des questions visées au point 2) : En ce qui concerne la question visée au sous-point a), En l’espèce, comme indiqué précédemment, la commission considère que les risques d’atteinte à la concurrence s’opposent à ce que l’offre de prix détaillée de l’entreprise retenue soit communiquée. La commission n’émet un avis en sens contraire que lorsque ce risque n’apparaît pas et afin de permettre aux administrés de connaître les éléments du coût de revient du service public., question qui ne se pose pas pour les offres non retenues En ce qui concerne la question visée au sous-point b) : Il n’existe pas, à la connaissance de la commission, d’arrêts du Conseil d’Etat ou de la Cour de justice des communautés européennes, qui infirmerait sa position, rappelée plus haut, selon laquelle, pour des marchés bien particuliers, il serait possible de déroger au principe de communication des éléments chiffrés de l’offre. A cet égard, la commission considère que l’arrêt du Conseil d’Etat du 29 juillet 1998, n° 177952, Garde des Sceaux, min. Justice c/ Sté Génicorps, tables p. 1017, sur lequel vous vous fondez, n’est pas pertinent au regard de la question posée. En effet, si, dans cet arrêt, le Conseil d’Etat confirme qu’une entreprise ne saurait être exclue d’une procédure d’attribution d’un marché au motif qu’elle avait été titulaire d’un marché antérieur au cours duquel elle aurait pu recueillir des informations privilégiées, il n’a pas pour autant considéré que tous les documents relatifs à un marché public seraient de plein droit communicables en toutes circonstances. De même, dans son arrêt du 3 mars 2005, Fabricom, C-21/03 et C-34/03, si la CJCE a jugé que les dispositions des directives « marchés publics » s’opposaient à une réglementation d’un Etat membre qui excluait par principe la participation à un marché public de travaux, fournitures ou services d’une entreprise qui avait été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services, sans que soit laissée à cette personne la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, l’expérience acquise par elle n’a pu fausser la concurrence, elle n’a pas davantage considéré que tous les documents relatifs à un marché public seraient de plein droit communicables en toute circonstances. La commission est consciente du caractère très délicat de cette question, tant dans la difficulté d’identifier au cas par cas les informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale que dans le souci de trouver un juste équilibre entre le droit d’accès des administrés garanti par la loi du 17 juillet 1978, qui ne permet pas de traiter différemment les demandes selon qu’elles émanent de simples administrés ou d’entreprises concurrentes et à laquelle les dispositions réglementaires du code des marchés publics ne peuvent déroger, et la protection de ce secret.