Conseil 20071714 Séance du 22/11/2007

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 22 novembre 2007 votre demande de conseil relative au caractère communicable d'un contrat de « crédit-bail à levier fiscal » que vous avez conclu avec la Société Générale dans le cadre d'un marché public ayant pour objet le financement de matériels ferroviaires roulants et plus particulièrement sur le caractère communicable à des tiers de la répartition des risques entre le crédit-bailleur et la région. La commission souligne tout d’abord que la loi du 17 juillet 1978 crée un droit d’accès aux documents administratifs au profit des administrés mais n’a pas vocation à régler les échanges d’informations ou de documents entre autorités administratives. Elle se déclare en conséquence incompétente pour se prononcer sur votre demande en tant qu’elle porte sur la possibilité de communiquer pour information ce contrat à d’autres régions désireuses de passer des contrats analogues. En dehors de cette hypothèse, lorsque la demande d’accès émane d’un candidat évincé ou de toute autre personne, la commission rappelle qu'une fois signés, les contrats et marchés publics ainsi que les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains (nombre de collaborateurs de l’entreprise, structure de l’entreprise, descriptif des procès industriels…), à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. En application de ces principes, la commission considère de façon générale que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché : - l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. - l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. - le détail technique et financier des offres de ces entreprises n’est pas communicable. En conséquence, il ne peut en aucun cas être fait droit à une demande de communication de ces offres. De plus, doivent être occultés dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres. Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu’il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d’exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l’objet d’un examen particulier les demandes d’accès aux documents relatifs à des marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché. La commission applique le même raisonnement lorsque la spécificité du marché réside moins dans le détail des prix convenus que dans les prestations assurées pour un prix global donné. En l’espèce, la commission constate que le contrat de crédit-bail s’inscrit dans le cadre d’un marché public de fournitures pour le financement de matériels ferroviaires roulants conclu à l’issue d’une procédure de dialogue compétitif. Il ressort également des informations que vous avez transmises à la commission qu’à l’issue du dialogue compétitif, un contrat-type a été adressé à tous les candidats, à charge pour eux de le compléter sur quelques points qui constituaient leur offre. Le fait que d’autres régions soient tentées de passer des contrats analogues montre que ce marché pourrait revêtir un caractère répétitif. La commission estime en conséquence que ce contrat est communicable sous réserve d’occulter les éléments propres à l’offre retenue et qui traduisent la prise de risque assumée par le cocontractant et le montage financier qu’il a retenu. En outre l’annexe 4 paraît intégralement couverte par le secret en matière industrielle et commerciale. Enfin et nonobstant les stipulations de l’article 1-2 du contrat selon lesquelles « Les Annexes du Contrat font intégralement partie de celui-ci et auront la même valeur que si elles faisaient partie intégrante du corps du Contrat. Toute référence au Contrat inclut ses Annexes » (1.2.1) et « Les renvois faits dans le Contrat à un contrat, une convention ou à tout autre document sont réputés comprendre également les modifications ou avenants dont ce contrat ou ce document ferait l’objet » (1.2.4), la commission considère que le contrat d’approvisionnement conclu entre la SNCF et le crédit-bailleur qui porte sur le rachat par ce dernier du matériel à la SNCF – qui figure en annexe 6 au contrat, est un contrat de droit privé et n’entre pas dès lors dans le champ d’application de la loi du 17 juillet 1978.