Conseil 20065427 Séance du 21/12/2006

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 21 décembre 2006 votre demande de conseil relative : 1) au caractère communicable des documents et éléments suivants relatifs à une procédure de passation de marché public : a) le dossier de candidature de l'entreprise retenue ainsi que des entreprises non retenues, comprenant les déclarations sur l'honneur, les attestations fiscales et sociales, les pièces fournies par les candidats en application de l'article 45 du code des marchés publics pour justifier leurs capacités professionnelles, techniques et financières, b) les documents remis par les candidats retenus et non retenus à un concours d'architecture, tels que les plans, maquettes et esquisses, au regard notamment du droit de propriété littéraire et artistique, et dans l'hypothèse où ils sont communicables, selon quelles modalités, c) les noms des membres de la commission d'appel d'offres et de la personne responsable du marché figurant sur les procès-verbaux, d) les documents relatifs à la candidature, notamment le procès-verbal d'ouverture ainsi que le rapport d'analyse des candidatures lorsque la décision relative aux candidatures a été signée par le pouvoir adjudicateur mais que le marché lui-même n'est pas encore signé, e) les analyses de l'acheteur au sujet du chiffre d'affaires et des effectifs des candidats retenus ou non retenus, f) l'offre de prix globale des candidats non retenus, g) le taux horaire du candidat retenu, justifiant l'offre de prix globale, h) l'analyse détaillée du curriculum vitae de l'équipe proposée par l'entreprise retenue et les entreprises non retenues, précisant le nom des intervenants, leur diplôme et leur expérience professionnelle, dans la mesure où celle-ci reflète leurs moyens humains, i) les noms, les notes et le rang de classement des candidats non retenus ainsi que les motifs de rejet de ces candidats figurant dans les rapports d'analyse et les procès-verbaux ; 2) à la possibilité d'occulter par informatique plutôt que manuellement les mentions couvertes par le secret industriel et commercial figurant dans les documents ; 3) à la conformité aux positions de la CADA du projet de tableau récapitulant les documents et informations communicables ou non communicables dans le cadre de la passation d'un marché public. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. L’examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché : - l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat. - l'offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. - le détail technique et financier des offres de ces entreprises n’est pas communicable. En conséquence, il ne peut en aucun cas être fait droit à une demande de communication des offres de ces entreprises. De plus, doivent être occultés dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres. S’agissant de la question visée au point 1), sous a), la commission considère que si le bordereau des prix, certaines déclarations et attestations (DC4, DC5 après occultation des montants de chiffres d'affaires, DC7) et les références publiques de l'entreprise attributaire - mais pas celles correspondant à des personnes de droit privé n'exerçant pas de mission de service public - sont communicables, il n'en va pas de même d'autres éléments composant son offre tels que le mémoire technique ou la présentation des moyens humains et matériels de l'entreprise retenue, à moins qu'elle ne fasse partie intégrante de l'acte d'engagement, car ils sont couverts par le secret en matière industrielle et commerciale. En revanche, s’agissant des entreprises non retenues, aucun de ces documents n’est communicable. S’agissant de la question visée au point 1), sous b), la commission précise que la communication des documents administratifs s'opère, en application de l'article 9 de la loi du 17 juillet 1978, « sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique ». Cette dernière disposition n'a toutefois ni pour objet, ni pour effet d'empêcher ou de restreindre cette communication. Elle se borne, en rappelant les règles posées par le code de la propriété intellectuelle qui autorise l'usage privé d'une oeuvre de l'esprit mais réprime l'utilisation collective qui pourrait en être faite (CADA, 14 janvier 1982, Foyer langrois des jeunes travailleurs et CADA, 6 décembre 1990, Ministre de la Culture), à limiter l'usage ultérieur que le demandeur, après communication, voudrait faire des documents (CADA, 4 mars 1993, Conseil au maire de Chamalières, 8ème rapport, p. 101). L'article 10 de la même loi prévoit d'ailleurs que sont exclus du droit à réutilisation, institué par le chapitre II de son titre Ier, les informations publiques contenues dans des documents sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle. S’agissant des modalités de communication de ces documents, la commission rappelle que c'est au demandeur que revient en dernier ressort le choix du mode de communication, dès lors que l'article 4 de la loi du 17 juillet 1978 dispose que le droit d'accès s'exerce, selon le souhait de l'intéressé, soit par consultation gratuite sur place - sauf si les impératifs de conservation du document s'y opposent - soit par délivrance d'une copie sur papier ou sur un support informatique identique à celui utilisé par l'administration. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que, lorsqu'une demande porte sur un nombre important de documents, le demandeur soit dans un premier temps invité à venir consulter les documents sur place, sur rendez-vous, de façon à limiter la communication de copies aux pièces qui lui sont réellement utiles. S’agissant de la question visée au point 1), sous c), la commission considère que les arrêtés désignant les membres de la membres de la commission d'appel d'offres et la personne responsable du marché figurant sur les procès-verbaux sont communicables de plein droit à toute personne qui en ferait la demande en application de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978. S’agissant de la question visée au point 1), sous d), la commission rappelle que ce n’est qu’une fois signés que les marchés publics et les documents qui s'y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Dès lors, tant que le marché n’est pas signé, et alors même que la décision de le signer a été prise, les documents ne sont pas communicables. S’agissant de la question visée au point 1), sous e), la commission considère que les analyses de l’acheteur sur les données chiffrées et les effectifs des candidats, retenus ou non retenus, sont en principe, couverts par le secret en matière industrielle et commerciale et à ce titre non communicables à des tiers. Cependant, la commission précise qu’une telle interdiction n’exclut pas que des appréciations qualitatives portant jugement de valeur sur les capacités de l’entreprise retenue puissent être, selon les cas, considérées comme communicables à toute personne qui en ferait la demande. La commission rappelle sa jurisprudence constante selon laquelle, s’agissant de la question visée au point 1), sous f), les offres de prix global des candidats non retenus sont communicables à des tiers et, s’agissant de la question visée au point 1), sous g), le bordereau des prix unitaires du candidat retenu, dont, manifestement, fait partie le taux horaire, est communicable de plein droit à toute personne qui en ferait la demande, dès lors qu’il reflète le coût du service public. S’agissant des questions visées au point 1), sous h), la commission considère que ces éléments ne sont pas communicables, car ils relèvent du secret des procédés qui est un des éléments du secret en matière industrielle et commerciale. S’agissant des questions visées au point 1), sous i), la commission estime également que ces éléments ne sont pas communicables, dès lors qu’ils sont couverts par le secret en matière industrielle et commerciale. S’agissant de la question visée au point 2), la commission considère qu’aucune disposition de la loi du 17 juillet 1978 ne s’oppose à ce que l’occultation des mentions dont la loi proscrit la communication soit opérée par informatique. S’agissant des questions visées au point 3), et à la lumière des considérations qui précèdent, la commission considère que le tableau qui a été établi est globalement conforme à sa jurisprudence. Cependant, il conviendrait de modifier comme suit un certain nombre de lignes : - ligne « analyse de l’acheteur sur les capacités techniques ou professionnelles » mettre C/NC et préciser que l’appréciation finale dépend de la manière dont l’analyse est rédigée ; - ligne « note », mettre C pour ce qui concerne l’entreprise retenue ; - ligne « offre de prix détaillée », mettre C et modifier la réserve sur les « moyens humains » pour ce qui concerne l’entreprise retenue. En effet, en vertu de la jurisprudence de la commission, cette réserve ne saurait s’appliquer qu’à la communication des coûts détaillés de personnels utilisés par l’entreprise attributaire, mais ladite réserve ne fait pas obstacle à ce que soit communiqué, de façon globale, le coût des personnels utilisés.