Conseil 20065044 Séance du 21/12/2006

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 21 décembre 2006 votre demande de conseil relative : 1°) au caractère communicable, à des tiers, en l’occurrence au Géfil (syndicat national de l'ingénierie loisirs culture tourisme), des documents justifiant que l'université de Bourgogne, dont la candidature a été retenue dans le cadre d'un marché lancé par la communauté de communes Auxonne Val de Saône, satisfait aux exigences d’égal accès aux marchés publics et de libre concurrence ; 2°) à la personne - adjudicateur (communauté de communes) ou adjudicataire (université de Bourgogne) - habilitée à procéder à la communication. La commission rappelle que, dans son avis contentieux du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants, recueil p. 492, le Conseil d’Etat a considéré qu’aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l'attribution d'un marché public ou d'un contrat de délégation de service public. Le Conseil d’Etat a relevé notamment que, lorsqu’un établissement public – comme l'université de Bourgogne – exerce une activité susceptible d’entrer en concurrence avec celle d’entreprises privées, ses obligations fiscales sont comparables à celles d’une telle entreprise et que le statut social de ses salariés n'a ni pour objet, ni pour effet de le placer dans une situation nécessairement plus avantageuse que celle dans laquelle se trouve une entreprise. Le Conseil d’Etat a cependant précisé que, pour que soient respectées les exigences de l’égal accès aux marchés publics et de libre concurrence, d’une part, le prix proposé par la personne publique doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, la personne publique ne doit pas bénéficier pas d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public, enfin, elle doit pouvoir, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information. La commission estime toutefois qu’il ne ressort ni des termes mêmes de l’avis cité, ni des conclusions du commissaire du Gouvernement, publiées au recueil, que le Conseil d’État ait entendu faire peser, à la charge de l’administration adjudicatrice ou de la personne publique attributaire du marché, au titre de la communication des documents administratifs, des obligations plus larges que celles qui résultent de la loi du 17 juillet 1978 ou de textes spéciaux que la commission est compétente pour interpréter, comme l’article L. 2121-26 du code général des collectivités territoriales. Pour le reste, la commission n’est pas compétente pour se prononcer sur les obligations qui découleraient, à d’autres titres que la communication des documents administratifs, de l’avis cité du Conseil d’État - par exemple en matière de justifications à apporter en matière de respect des exigences d’égal accès aux marchés publics et de libre concurrence. La commission renvoie donc à sa jurisprudence constante en matière de marchés publics ou de délégations de service public. Elle considère ainsi que les documents relatifs à un marché ou à une délégation sont, dès leur signature, communicables de plein droit à toute personne qui en ferait la demande, sous réserve de l’occultation préalable, en application du II et du III de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale (cf. à ce sujet l’avis n°20052295 du 9 juin 2005). La commission précise notamment qu’est communicable le montant de l’offre globale et le bordereau des prix unitaires de l’attributaire du marché ou de la délégation, dès lors que ces éléments reflètent le coût du service public. Sont également communicables après occultation des éventuelles mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale, les procès-verbaux et rapports de la commission d'appel d'offres - qu'ils se rapportent à l'ouverture des plis, à l'analyse et au classement des offres, ou au choix de l'attributaire. La commission estime que ces principes, relatifs à la communication des marchés et délégations de service public, s’appliquent indépendamment de la nature - privée ou publique - de la personne attributaire. Elle précise toutefois que, dans le cas où l’adjudicateur et l’attributaire sont tous les deux des personnes publiques ou des personnes privées chargées d’une mission de service public, l’obligation de communication pèse sur chacune d’elles pour ce qui regarde les documents qu’elle détient. La communication d’un document par l’adjudicateur ou l’attributaire amène la commission a considérer que le droit d’accès garanti par la loi du 17 juillet 1978 est respecté et que la demande portant sur ce même document adressée à l’autre autorité saisie est devenue sans objet. Il résulte de tout ce qui précède qu’au cas d’espèce, le Géfil est fondé à demander communication des documents relatifs au marché en cause, sous réserve de l’occultation préalable des mentions couvertes par le secret industriel et commercial. Après avoir pris connaissance des documents que vous lui avez transmis, la commission considère que le cahier des charges et la convention signée par la communauté de communes avec le laboratoire de l’université de Bourgogne sont entièrement communicables aux tiers. En revanche, la réponse à l’appel à candidatures est entièrement couverte par le secret en matière industrielle et commerciale. L’université de Bourgogne et la communauté de communes sont tenues, chacune, de procéder à la communication des pièces qu’elle détiennent. A toutes fins utiles la commission précise que, dans le cas où la personne publique attributaire du marché est une collectivité territoriale ou un établissement public d’une collectivité territoriale, les tiers sont fondés à demander communication de l’intégralité de ses documents budgétaires et comptables, y compris ceux qui se rattachent à sa candidature, sur la base des dispositions pertinentes du code général des collectivités territoriales et notamment de l’article L. 2121-26 de celui-ci. Le secret en matière industrielle et commerciale n’est alors plus invocable et la communication se fait sans occultation préalable.