Avis 20215005 Séance du 23/09/2021

Madame X, pour la société X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 20 juillet 2021, à la suite du refus opposé par le maire d'Andernos-les-Bains à sa demande de copie des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet la fourniture et l'installation d'un chapiteau (consultation : FB n° 093/2021) : 1) l’acte d’engagement du candidat retenu et ses annexes ; 2) les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ; 3) l’offre de prix du candidat retenu ; 4) la liste des candidats admis à présenter une offre ; 5) le rapport de présentation du marché ; 6) le procès-verbal d’ouverture des plis ; 7) le rapport d’analyse des offres, notamment relatif à l’offre de la société X et à celle de la société X ; 8) la lettre de candidature de la société X (formulaires DC1 et DC2) ; 9) le dossier de candidature comprenant notamment la correspondance des calculs de solidité et conception selon les eurocodes (pour une implantation sur Andernos), tel que demandé au cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ; 10) les éléments de notation et de classement ; 11) les ordres de service ; 12 les procès-verbaux de réception ; 13) l'acte de sous‐traitance ; 14) le formulaire « DC4 ». En réponse à la demande qui lui a été adressée, le maire d'Andernos-les-Bains a informé la commission que le rapport d'analyse des candidatures et des offres incluant les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que les éléments de notation et de classement, l'acte d'engagement du candidat retenu, les formulaires DC1 et DC2 du candidat retenu, l'offre de prix du candidat retenu et la notification valant ordre de service ont été communiqués aux demandeurs par courrier du 3 septembre 2021, dont il joint une copie. La commission déclare, par suite, la demande d'avis sans objet, dans cette mesure, en tant que portant sur des documents transmis. La commission relève, toutefois, que n'a éventuellement pas été transmis au demandeur l'intégralité des documents sollicités, en particulier, ceux mentionnés aux points 5), 6), 9), 12) à 14), et dont elle n'a pas pu prendre connaissance. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En l'espèce, la commission émet un avis favorable à la communication des documents sollicités, s'ils existent et sous réserves de l'occultation ou de la disjonction des éléments couverts pas le secret des affaires.