Conseil 20212956 Séance du 08/07/2021

La Commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 8 juillet 2021 votre demande de conseil relative au caractère communicable, aux candidats à l'appel d'offres relatif au renouvellement de la délégation de service public pour l’exploitation d’un marché alimentaire, des recettes et du nombre d’abonnés du marché mentionnés dans les rapports annuels transmis par l’actuel délégataire. La commission rappelle que le rapport annuel du délégataire, remis à l'autorité délégante en vertu de l'article L3131-5 du code de la commande publique, dont celle-ci prend acte et qui est joint au compte administratif en vertu de l'article R1411-8 du code général des collectivités territoriales, a le caractère de document administratif au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration et est communicable à ce titre. La commission relève que si, de manière générale, les pièces annexées aux délibérations, au budget et aux comptes des organes délibérants des communes, des établissements de coopération intercommunale et des syndicats mixtes sont communicables à toute personne qui en fait la demande en application, respectivement, des articles L2121-26, L5211-46 et L5721-6 du code général des collectivités territoriales, les documents remis par le délégataire de service public de l’organe délibérant ne sont mis à la disposition du public, en vertu de l'article L1411-13 du même code, dans sa version en vigueur avant la codification, que sous les réserves prévues à l'article 6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal, désormais codifiées à l'article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. Bien qu'elle ne soit pas compétente pour interpréter ledit article L1411-13, la commission estime qu'il en résulte que les exceptions prévues à l'article 6 précités sont opposables en la matière. Elle relève en outre que si cet article 6 a été codifié aux articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l’administration, et que dans sa version en vigueur depuis le 1er avril 2016, l’article L1411-13 ne mentionne plus que les réserves prévues à l'article L311-5 du code des relations entre le public et l'administration, il ne ressort ni des travaux préparatoires de la loi d’habilitation ni de ceux de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession qui a mis à jour la référence à l’article 6 précité, que les auteurs de ces textes ont entendu modifier l’étendue des réserves opposables à cette mesure de publicité. En conséquence le rapport du délégataire de service public est communicable à toute personne le demandant, sous réserve de l'occultation des mentions protégées par les articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l’administration, relevant, notamment, du secret des affaires ou de la protection due à la vie privée. Comme elle a eu l'occasion de le préciser dans son avis n° 20180712 du 11 octobre 2018 en partie II, la commission indique qu'il convient en premier lieu de distinguer d'une part, les données à caractère financier relatives à l'exécution d'un contrat de concession de service public et qui sont mentionnées notamment dans le rapport annuel du concessionnaire, et d'autre part les données financières de sociétés chargées de l'exécution d'une mission de service public mais qui peuvent également avoir d'autres activités. En effet dans cette seconde situation, seules les données financières relatives à l'exécution des missions de service public sont communicables, à l'exception des informations économiques portant sur la société dans son ensemble, sauf à ce qu'il s'agisse d'une société entièrement dédiée à l'exécution d'un contrat de concession. Ainsi, s'agissant du chiffre d'affaires, de la marge opérationnelle et du résultat net de l'exploitation, ces données sont communicables dès lors qu'elles ne concernent que l'activité déléguée et non la société délégataire dans son ensemble. Les produits, notamment les recettes commerciales et les concours publics sont également communicables de même que le montant des investissements. En deuxième lieu, la commission rappelle que de façon générale, les informations relatives aux moyens humains et techniques et celles reflétant la stratégie commerciale du délégataire sont couvertes par le secret des affaires. Ainsi, la commission a estimé que les charges et produits de l'exploitation d'un service public délégué ne sont pas couverts par le secret des affaires : seules doivent être occultées dans les comptes de résultat et les comptes prévisionnels, les données faisant apparaître de façon détaillée les charges de personnel et de fonctionnement, qui reflètent les moyens techniques et humains de l'entreprise délégataire (conseil n° 20171851), dans cette mesure, le résultat de l'exercice comptable ainsi que les charges et produits d'exploitation sont communicables. Elle a également considéré (conseil n° 20171851) que le programme de renouvellement des équipements par l'exploitant d'un service public était communicable sans occultations, ainsi que les données tarifaires et la redevance perçue dès lors que celle-ci a un impact sur le coût du service (conseils n° 20150349 et 20170902). Les tableaux d'amortissement sont également communicables sous réserve du secret des affaires (avis n° 20144069 et 20171373) et à condition que la demande porte sur les amortissements de l'activité concédée et non sur les comptes de la société, sauf à ce qu'elle soit dédiée à l'activité comme indiqué précédemment. Les charges de personnel, les charges de structure et les frais financiers dans l'exploitation de l'activité sont communicables dans leur montant total, alors que les éléments détaillés les concernant sont protégés par le secret des affaires, ainsi que les effectifs précis des sociétés exploitantes, le montant de leurs actifs et des dettes, le niveau de bénéfice et le taux de rentabilité. En application de ces principes, et sous la réserve exprimée relative aux sociétés dédiées, la commission constate à la lecture des rapports 2017, 2018 et 2019 transmis par le délégataire actuel de la commune de Bailly qu'ont été occultés en totalité les informations relatives aux recettes et au nombre d’abonnés du marché. La commission estime que ces passages du rapport annuel du délégataire actuel sont cependant communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration. Elle vous invite, en conséquence, à communiquer les rapports en cause aux candidats à l'appel d'offres relatif au renouvellement de la délégation de service public pour l’exploitation du marché qui en font la demande, sans occultation des mentions des recettes annuelles et du nombre d’abonnés du marché.