Conseil 20212512 Séance du 27/05/2021

La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 27 mai 2021 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à un candidat évincé, des documents suivants relatifs à un avis de partenariat concernant la valorisation des certificats d’économies d’énergie : 1) le prix retenu sachant que le prix indiqué est un prix unitaire (euros par mwh cumac) ; 2) la liste des candidats ayant participé à la consultation ; 3) la convention signée avec le titulaire ; 4) les points faibles identifiés dans l'offre de ce candidat évincé ; 5) les caractéristiques et avantages de l’offre de la société attributaire ; 6) le rapport de présentation du marché. La commission observe tout d'abord qu'aux termes de l'article L221-7 du code de l'énergie, les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics sont éligibles à la délivrance de certificats d'économies d'énergie prévus par les articles L221-1 et suivants de ce code, et que selon les dispositions de l'article L221-8, ces certificats d'économies d'énergie, dont l'unité de compte est le kilowattheure d'énergie finale économisé, sont des biens meubles négociables, pouvant être détenus, acquis ou cédés par ces mêmes personnes publiques. Ce dispositif permet aux collectivités publiques de mener des actions d'économies d'énergie sur leur patrimoine, lesquelles seront financées en tout ou partie par des tiers, qui se verront en contrepartie céder des certificats d'économies d'énergie, qu'ils pourront ensuite vendre. Dans ce contexte, de nombreuses collectivités recherchent, comme en l'espèce, à conclure des partenariats pour la valorisation des opérations dont elles ont la maîtrise d’ouvrage et qui sont éligibles aux certificats d'économies d'énergie. La commission relève que ces montages contractuels, qui ne relèvent pas de la commande publique, ne sont soumis à aucune procédure formalisée de publicité et de mise en concurrence définie et encadrée par le législateur ou le pouvoir réglementaire. La commission rappelle ensuite qu'aux termes de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration : « Sont considérés comme documents administratifs, au sens des titres Ier, III et IV du présent livre, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission. (...) ». La commission estime, en l'espèce, que les contrats permettant aux collectivités publiques de valoriser des certificats d'économies d'énergie, bien que revêtant un caractère privé (CE, 7 juin 2018 n° 416664), constituent néanmoins des documents administratifs au sens du code des relations entre le public et l'administration, dès lors qu'ils leur permettent de bénéficier de travaux améliorant la performance énergétique de leur patrimoine, dans des conditions financières avantageuses et qu'ils doivent être, à ce titre, regardés comme ayant été conclus par celles-ci dans le cadre de leur mission de service public. La commission estime, en conséquence, que les documents se rapportant à la procédure non formalisée de publicité et de mise en concurrence mise en œuvre par une collectivité publique dans le but de sélectionner un partenaire chargé de valoriser financièrement les opérations éligibles aux certificats d'économies d'énergie dont elle est maître d’ouvrage, ainsi que la convention signée avec le lauréat de cette consultation, constituent des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. La commission rappelle également que le droit de communication, dont bénéficient tant les candidats non retenus que toute autre personne qui en fait la demande, doit cependant s’exercer dans le respect du secret des affaires, conformément aux dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, aux rapports d’évaluation, au chiffre d’affaires, aux bilans financiers et aux coordonnées bancaires du candidat retenu. En outre, elle considère de façon générale que l'offre détaillée de l'organisme retenu est communicable, alors que seules les orientations générales définies par les candidats non retenus pour répondre aux exigences du cahier des charges sont communicables. Compte tenu de ce qui précède, la commission estime que les documents sollicités sont communicables au candidat évincé, sous réserve de l'occultation des mentions couvertes par le secret des affaires. Elle précise, à cet égard, s'agissant du point 1), que la circonstance que le prix retenu soit un prix unitaire exprimé en kilowattheure d'énergie finale économisé, comme le prévoit l'article L221-7 du code de l'énergie, ne s'oppose pas à la communication de cette information dès lors que l'offre du candidat retenu repose sur un prix de transaction unique et non sur un bordereau de prix dont la communication révèlerait sa stratégie financière, protégée par le secret des affaires.