Avis 20211858 Séance du 17/06/2021

Maître X et Maître X, conseils de la société X, ont saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 16 mars 2021, à la suite du refus opposé par le président de la régie des transports publics de l'agglomération toulousaine Tisséo Voyageurs à leur demande de communication des documents suivants concernant l'accord-cadre mono-attributaire ayant pour objet des prestations de contrôles techniques périodiques réglementaires sur du matériel de transport en commun « Tisséo » : 1) le rapport d’analyse des offres intermédiaire, précédant les négociations ou, s’il n’existe pas, le rapport d’analyse des offres sans occultation des mentions relatives à l’analyse des offres avant négociations ; 2) les comptes rendus des négociations avec les candidats, les questions posées et les réponses apportées ; 3) la proposition technique et financière de la société X sans occultation des mentions relatives à la désignation des centres de contrôle technique affectés à chaque dépôt de « Tisséo » ; 4) le dossier de candidature de la société X. En l'absence de réponse du président de la régie des transports publics de l'agglomération toulousaine Tisséo Voyageurs à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise en outre que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Il résulte enfin de la doctrine de la commission que les offres de prix remises par l'attributaire avant les négociations doivent être traitées comme des offres produites par les entreprises non retenues. Conformément aux règles de communication qui viennent d'être rappelées, il en découle que seule l'offre initiale de prix globale, à l'exclusion des offres de prix détaillées initialement proposées, est communicable. De même, les documents qui ont trait à la négociation entre une autorité administrative et des entreprises, sont entièrement couverts par le secret des stratégies commerciales. En application de ces principes, la commission constate que les mentions relatives à « l'analyse avant négociation » figurant sur les documents - qui ont d'ores et déjà été communiqués au demandeur - ont été occultées avant transmission. La commission, qui ne connaît pas la teneur de ces mentions et ne peut appréhender l'ampleur des occultations, souligne qu'aucun des principes rappelés ci-dessus ne fait obstacle à la communication des analyses avant négociation, mais que cette communication doit se faire sous les réserves rappelées. Elle émet en conséquence, sous ces réserves, un avis favorable aux points 1) et 4) de la demande et un avis défavorable au point 2). S'agissant du point 3), la commission comprend que la localisation des centres de contrôle technique mis à disposition par l'attributaire de l'offre est en rapport avec le « Haut-le-pied », lequel est une composante du prix global. Or, en application des principes rappelés ci-dessus, la décomposition du prix global est une information protégée par le secret des affaires. La commission ne peut en conséquence qu'émettre un avis défavorable sur ce point de la demande.