Avis 20211094 Séance du 30/04/2021

Maître X, conseil de la SARL X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 février 2021, à la suite du refus opposé par la directrice générale de l'office public de l'habitat de la ville de Bobigny à sa demande de communication des documents suivants à la suite de la résiliation aux torts de son client, des lots n° 1 et 3 du marché public n° 2019-085 relatifs aux travaux de réhabilitation énergétique des façades des résidences « Salvador Allende » et « Chemin vert » : I) s'agissant des pièces de l’appel d’offres ouvert lancé par l’office public de l'habitat de la ville de Bobigny pour la réhabilitation énergétique des façades des résidences « Salvador Allende » et « Chemin Vert » à Bobigny : 1) les pièces de la consultation : a) l'avis d'appel public à la concurrence n° 3427160 du 27 juillet 2019 ; b) le règlement de la consultation ; c) le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ; d) les plans et autres pièces annexes mis à la disposition des candidats, le bordereau de prix unitaires « vierge » (non complété par les candidats) ; e) l'avis d'attribution du macro - lot n° 1, du macro - lot n° 2, du lot n° 3, du lot n° 4, du lot n° 5 ; 2) les pièces établies par ou pour le pouvoir adjudicateur après remise des candidatures et des offres : a) la liste des candidats admis à présenter une offre ; b) le rapport de présentation du marché ; c) le procès-verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres ; d) le rapport d’analyse des offres et les éléments de notation et de classement ; e) le méthode de notation utilisée ; f) les échanges avec les candidats lors de l'éventuelle négociation, les questions posées et les réponses apportées, les régularisations, etc. ; g) les lettres de notification du macro - lot n° 1, du macro - lot n° 2, du lot n° 3, du lot n° 4, du lot n° 5 ; h) les deux études et chiffrages, visés d’une part, aux termes de la lettre recommandée avec accusé de réception du 25 novembre 2019, de la directrice générale de l’office public d'HLM OPH de Bobigny à la société PATRIARCHE (annexe n° 4 de la plainte pénale produite en pièce n° 1 par le conseil de l’OPH de Bobigny dans le cadre de l’instance en référé-suspension) et, d’autre part, aux termes du protocole d’accord intervenu entre la société PATRIARCHE et l’OPH de Bobigny (annexe n° 5 de la plainte pénale produite en pièce n° 1 par le conseil de l’OPH de Bobigny dans le cadre de l’instance en référé-suspension) ; 3) les candidatures et les offres des candidats retenus et non retenus pour l’ensemble des lots : a) l’ensemble des lettres de candidature ; b) les dossiers de candidature ; c) les offres de prix globales ; d) les offres de prix détaillées contenues dans le bordereau des prix unitaires (BPU), la décomposition des prix globaux et forfaitaires (DPGF) ou le détail quantitatif estimatif ; e) les mémoires techniques, le détail technique et financier de l’offre, le devis ; f) les actes d’engagement et leurs annexes ; 4) les pièces relatives à l’exécution de chaque lot : a) les bons de commande et factures ; b) les ordres de service ; c) les situations de travaux ; d) les calendriers d'exécution ; e) les avenants ; f) les actes de sous-traitance ; g) les pièces justificatives à l'appui des règlements financiers ; 5) les crédits budgétaires alloués au marché : a) le dossier de budgétisation et de financement du marché ; b) le dossier de budgétisation et de financement prévisionnel au jour de l’attribution des lots ; c) le dossier de budgétisation et de financement à ce jour ; II) s'agissant des pièces de l’appel d’offres de l'OPH de Bobigny, attribué à l’entreprise PATRIARCHE, pour les prestations de maîtrise d’œuvre de conception et d’exécution liées au marché de réhabilitation énergétique des façades des résidences « Salvador Allende » et « Chemin Vert » à Bobigny : 1) les pièces de la consultation ; 2) les pièces établies par ou pour le pouvoir adjudicateur après remise des candidatures et des offres ; 3) la candidature et l'offre de la société attributaire PATRIARCHE ; 4) les candidatures et les offres des candidats non retenus ; 5) l’ensemble des pièces relatives à l’exécution du marché, notamment l’ensemble des échanges, notes, rapports, études, chiffrages, entre la société PATRIARCHE et l’OPH de Bobigny ; III) s'agissant des pièces de l’appel d’offres de l'OPH de Bobigny pour les prestations de maîtrise d’œuvre d’exécution liées au marché de réhabilitation énergétique des façades des résidences « Salvador Allende » et « Chemin Vert » à Bobigny, attribué à l’entreprise AIP en remplacement de l’entreprise PATRIARCHE : 1) les pièces de la consultation ; 2) les pièces établies par ou pour le pouvoir adjudicateur après remise des candidatures et des offres ; 3) la candidature et l'offre de la société attributaire AIP ; 4) les candidatures et les offres des candidats non retenus ; 5) l’ensemble des pièces relatives à l’exécution du marché, notamment l’ensemble des chiffrages du marché réalisés par la société AIP. En l'absence de réponse de la directrice générale de l'office public de l'habitat de la ville de Bobigny, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. Compte tenu de ce qui précède, la commission émet un avis favorable, sous la réserve rappelée tenant à la préservation du secret des affaires, aux points 1), 2), 3a) à 3c), 3f), 4) et 5) du I) ainsi que pour les documents visés aux II) et III). En revanche, la commission émet un avis défavorable aux points 3d) et 3e) du I), sur le fondement de l'article L311-6 précité. Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.