Avis 20195794 Séance du 25/06/2020

Monsieur X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 26 novembre 2019, à la suite du refus opposé par le directeur du centre hospitalier d'Angoulême à sa demande de communication des contrats de type partenariat public privé signés par le centre hospitalier et relatifs à la réaffectation du site de l'îlot Beaulieu : 1) le contrat signé par la société de projet EHPAD de BEAULIEU (SPEB) en décembre 2012 ; 2) le contrat de promotion immobilière signé entre la SPEB et la société ADIM OUEST filiale de VINCI construction en 2012 ; 3) le contrat de promotion immobilière produit en annexe du contrat de partenariat ; 4) le contrat signé entre la SPEB et CANOPEE-IML fin 2016 ; 5) le contrat signé avec la société immobilière du Sud Ouest (SOFISO) en février 2017 ; 6) le contrat entre la SPEB et la SEM (société d'économie mixte du département) ; 7) le contrat de maintenance signé entre SPEB et VINCI ; 8) le contrat d'interface signé entre SPEB, VINCI OUEST et VINCI Facilities ; 9) le compte rendu de l'expertise de la direction du centre hospitalier, diligentée fin 2018, sur le financement et l’exécution de ces contrats ; 10) toutes les déclarations publiques d'intérêts des différents intervenants dans ces contrats. La commission, qui a pris connaissance de la réponse du directeur du centre hospitalier d'Angoulême, rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Elle souligne qu'avant leur signature, les projets de contrats et marchés constituent des documents inachevés qui ne sont en l'état pas communicables en application du premier alinéa de l’article L311-2 du code des relations entre le public et l’administration. Seul le document signé des parties et ses annexes sont en effet communicables, et ceci à compter de leur signature. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. En outre, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des mentions relatives aux moyens techniques et humains du cocontractant, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. La commission relève, en second lieu, que les contrats de partenariat sont devenus des marchés public de partenariat aux termes de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 alors applicable aux marchés publics, régis par les articles 66 et suivants de cette ordonnance et par son décret d'application du 25 mars 2016. Il en ressort que le marché de partenariat permet à un pouvoir adjudicateur ou à une entité adjudicatrice, de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet, d'une part, la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général, et d'autre part, tout ou partie de leur financement. En outre cette mission globale peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels, l'aménagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ou encore la gestion d'une mission de service public ou des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. Ainsi, le contenu des marchés de partenariat est par nature très étoffé : ces contrats comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrits avec précision les éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. En effet, le contrat comprend : - des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exemple des clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement) ; - des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) ; - enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes). Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve. Au regard de ces éléments, la commission considère que si le marché de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droit d’accès garanti par l'article L311-1 du code des relations entre le public et l'administration, à l’exclusion des mentions couvertes par le secret des affaires, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même et ses annexes, les mentions qui définissent le montage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. En l’espèce, la commission estime que les contrats mentionnés aux points 1) à 8) sont communicables dans les conditions et sous les réserves qui viennent d’être indiquées. Elle émet donc un avis favorable sur ces points. La commission estime en outre que le compte rendu de l'expertise diligentée sur le financement et l’exécution de ces contrats, mentionné au point 9), constitue un document administratif communicable à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration, sous réserve de l’occultation préalable, le cas échéant, des mentions couvertes par les secrets de l’article L311-6 du même code, en particulier le secret de la vie privée et le secret des affaires. Elle émet donc, sous cette réserve, un avis favorable. La commission rappelle enfin, que les déclarations d'intérêts établies en application des articles L1451-1 et R1451-1 du code de la santé publique sont remises à l'autorité auprès de laquelle l'intéressé exerce les fonctions l'assujettissant à cette obligation. Elle n’a toutefois pas pu identifier dans la demande de Monsieur X quelles personnes seraient concernées par l’obligation d’établir une telle déclaration ni à quel titre. Elle en déduit que le centre hospitalier d'Angoulême n'est pas susceptible de détenir des déclarations publiques d'intérêts relevant de ces dispositions et qu’il n’est pas non plus possible de déterminer quelle autorité serait susceptible de détenir de tels documents. La commission n'a pas connaissance d'autres dispositions au titre desquelles le centre hospitalier pourrait détenir de tels documents. Elle ne peut donc que déclarer la demande irrecevable sur ce point et inviter le demandeur, s’il le souhaite, à la préciser en adressant une nouvelle demande à l’administration. La commission rappelle à toutes fins utiles que, hormis le cas des demandes présentant un caractère abusif, le volume des documents demandés ne peut, par lui-même, justifier légalement un refus de communication. En revanche, l’administration est fondée, dans ce cas, à aménager les modalités de communication afin que l'exercice du droit d'accès reste compatible avec le bon fonctionnement de ses services. Si la demande porte sur une copie de documents volumineux qu’elle n’est pas en mesure de reproduire aisément compte tenu de ses contraintes matérielles, l'administration est notamment en droit d'inviter le demandeur à venir consulter ces documents sur place et à emporter copie des seuls éléments qu’il aura sélectionnés. Alternativement, elle peut convenir avec le demandeur d’un échéancier de communication compatible avec le bon fonctionnement des services.