Conseil 20193210 Séance du 23/04/2020

La Commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 23 avril 2020 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à des candidats devant présenter une offre dans le cadre d'un marché public de prestations d'assurance, dont certains lots sont constitués avec franchise, des montants de franchise apparaissant dans les mémoires techniques des candidats attributaires des précédents marchés. La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification du système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. Si la commission a considéré, dans un avis n° 20144451, que les informations contenues dans un contrat d’assurance, relatives aux garanties proposées, à l'assiette et aux taux de prime ainsi qu'aux éventuelles franchises, en tant qu'elles permettent de connaître, d'une part, les conditions de prix arrêtées entre l'administration et l'entreprise retenue et, d'autre part, l'objet même de la prestation acquise, ne relevaient pas du secret des affaires, elle estime néanmoins que ce principe ne doit pas conduire à la communication d’informations dont la divulgation pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques. La commission considère, à cet égard, que la franchise applicable en cas de sinistre, si elle ne constitue pas une variante imposée par l’adjudicateur, mais un critère de sélection de l’offre, peut relever de la stratégie commerciale de l’attributaire et, par suite, du secret des affaires. La commission estime qu’il en va ainsi, s’agissant du marché public sur lequel vous l’interrogez, du montant de franchise proposé par l’attributaire dans son mémoire technique pour le lot « dommages aux biens », qui dès lors qu’il n’est pas fixé par le cahier des clauses particulières, doit être regardé comme un paramètre indissociable du prix détaillé proposé par l’attributaire, par suite non communicable à des tiers.