Avis 20190867 Séance du 31/08/2019

Maître X, conseil du Bureau X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 18 février 2019, à la suite du refus opposé par le directeur du Centre hospitalier régional universitaire de Montpellier à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public d'assurance responsabilité civile et risques annexes du CHU de Montpellier, établissement support du GHT EHSA : 1) l'acte d'engagement et son annexe n° 1 mentionnant le prix total du marché, PSE obligatoire incluse, et le montant total de la prime proposé pour chaque établissement de l'EHSA ; 2) le rapport d'analyse des offres finales mentionnant le détail de la note attribuée à l'offre de l'attributaire au titre du sous-critère 4 « Délais » du critère 1, et le détail de la note attribuée à l'offre de l'attributaire et à celle de son client au titre du critère « Prix », selon chaque sous-critère « Montant de la prime annuelle » et « PSE obligatoire » ; 3) le contrat d'assurance de l'attributaire (conditions générales et conditions particulières). La commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. S'agissant particulièrement d'un contrat d'assurance, la commission avait, dans un avis n° 20144451, considéré que les informations contenues dans un tel contrat, relatives aux garanties proposées, à l'assiette et aux taux de prime ainsi qu'aux éventuelles franchises, en tant qu'elles permettent de connaître, d'une part, les conditions de prix arrêtées entre l'administration et l'entreprise retenue et, d'autre part, l'objet même de la prestation acquise, ne relevaient pas du secret des affaires. La commission a pris connaissance de la réponse du directeur du Centre hospitalier régional universitaire de Montpellier et a pu consulter les documents demandés. Elle estime que l'acte d'engagement ainsi que son annexe n° 1 mentionnant le prix total du marché, sont communicables. En revanche, s'agissant d'un marché global conclu par le Groupement Hospitalier de Territoire pour le compte des établissement hospitaliers qui en sont membre, la commission estime que le montant de prime proposé pour chaque établissement doit être regardé comme un sous-détail du prix global, dont la communication révèlerait la stratégie financière des candidats et porterait atteinte au secret des affaires. Elle émet en conséquence un avis favorable s'agissant du point 1) de la demande, à l'exception du montant de prime proposé pour chaque établissement qui n'est pas communicable. Concernant le rapport d'analyse des offres finales visé au point 2) et compte tenu de ce qui précède, la commission émet un avis favorable sous les réserves rappelées, et considère que le détail des notes obtenues par l'attributaire et le candidat évincé demandeur, sont communicables. Elle émet dans cette mesure un avis favorable. S'agissant enfin des conditions générales et particulières du contrat d'assurance visées au point 3), la commission estime que celles-ci sont communicables, à l'exception des montants de prime réclamés par établissement, et émet sous cette réserve un avis favorable. Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.