Avis 20190782 Séance du 06/06/2019

Maître X, conseil de la SARL X, mandataire d'un groupement d'opérateurs économiques, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 7 février 2019, à la suite du refus opposé par le maire de Nanterre à sa demande de communication des documents suivants relatifs au marché de maîtrise d'œuvre portant sur la réhabilitation et la transformation du Centre dramatique national Nanterre-Amandiers : 1) le rapport de présentation du marché ; 2) les procès-verbaux d'ouverture des plis, des candidatures et des offres ; 3) la lettre de candidature (formulaire DC1) et la déclaration du candidat (formulaire DC2) de l'attributaire ; 4) les procès-verbaux des réunions de la commission de dialogue en date des 8 janvier, 15 février, 12 avril, 12 juin, 19 juillet et 5 octobre 2018, comprenant son avis sur les offres initiales et finales de sa cliente, et du groupement SNOHETTA ; 5) l'ensemble des comptes rendus des réunions de dialogue adressés au groupement SNOHETTA ; 6) le rapport d'analyse des offres initiales et le rapport d'analyse des offres finales comprenant les mentions se rapportant à l'offre de l'attributaire et à celle de sa cliente ; 7) le procès-verbal de la commission d'appel d'offres du 8 octobre 2018 ; 8) l'acte d'engagement signé et ses annexes ; 9) la lettre de notification du marché à l'attributaire ; 10) la mise au point du marché et les éventuels avenants passés depuis sa signature. En l'absence de réponse du maire de Nanterre à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres), les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En application de ces principes, la commission émet un avis favorable à la communication de l'ensemble des documents sollicités, sous réserves de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires.