Avis 20190466 Séance du 31/08/2019

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 5 février 2019, à la suite du refus opposé par le maire de Saint-Pair-sur-Mer à sa demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 1 du marché public portant sur la voirie, les eaux pluviales, le mobilier urbain, dans le cadre de la réhabilitation de la voirie place de la Poste et rue de l'Audience : 1) les rapports d'analyse des offres ; 2) les méthodologies relatives aux notations ; 3) le rapport de présentation et d'évaluation comportant les avis et toutes les analyses relatives aux candidatures ; 4) toute décision par laquelle le marché a été attribué à la société EUROVIA ; 5) la décision de signer le marché avec l'attributaire ; 6) l'acte d'engagement. La commission observe que la demande de communication en date du 16 novembre 2018 adressée par Maître X au conseil de la commune de Saint-Pair-sur-Mer ne portait que sur le rapport d'analyse des offres et non sur les autres documents ayant fait l'objet de sa saisine. Le refus de communication n'étant en conséquence pas établi pour les points 2) à 6), la commission déclare irrecevable la saisine en tant qu'elle porte sur ces points. S'agissant du caractère communicable du rapport d'analyse des offres visé au point 1), la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. En réponse à la demande qui lui avait été adressée, le maire de Saint-Pair-sur-Mer a informé la commission que le marché litigieux a été déclaré sans suite le 12 décembre 2018. La commission observe toutefois à la lecture de l'ordonnance rendue par le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Caen, en date du 25 octobre 2018, que ce marché a été conclu le 19 octobre 2018. Par conséquent, la commission estime que le marché ayant été signé, le rapport d'analyse des offres visé au point 1) est communicable à Maître X, sous les réserves rappelées, quand bien même la commune ne souhaiterait pas procéder à l'exécution de ce contrat. Elle émet donc dans cette mesure un avis favorable. Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.