Avis 20190140 Séance du 31/08/2019

Maître X, conseil de la société X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 8 janvier 2019, à la suite du refus opposé par le maire de Thiers à sa demande de communication des documents suivants concernant les lots n° 1 « Sons et lumières » et n° 2 « Scènes » du marché public portant sur l'organisation du festival « La Pamparina » : 1) l’acte d’engagement et ses annexes ; 2) le rapport d’analyse des offres concernant le candidat évincé et l’attributaire pour ces deux lots ; 3) les éléments de notation et de classement concernant le candidat évincé et l’attributaire pour ces deux lots ; 4) le nom de l’attributaire du marché public pour le lot n° 2 ; 5) les caractéristiques et avantages de l’offre retenue pour les deux lots ; 6) le prix de l’offre retenue pour le lot n° 2. En l'absence de réponse du maire de Thiers à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication. Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas. En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants : - les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ; - dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises. La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables. A regard de ces développements, la commission indique, tout d'abord, que sont communicables à toute personne qui en fait la demande, les documents visés aux points 4) et 6), en application de l'article L311-1 du code précité. Elle émets donc sur ces points, un avis favorable. La commission estime, ensuite, que l'acte d'engagement, visé au point 1), comprenant l'offre de prix globale, ses annexes, le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), ainsi que les documents accompagnant cet acte d’engagement, notamment, la lettre de candidature et la déclaration du candidat retenu (formulaires DC1et DC2), la déclaration de sous-traitance (formulaire DC4 ou autre), l'état annuel des certificats reçus ou les attestations fiscales et sociales sont communicables, sous les réserves rappelées précédemment relatives, en particulier, aux moyens techniques et humains et à l'offre de prix détaillée. La commission considère, par ailleurs, s'agissant du rapport d'analyse des offres visé au point 2) et des documents visés au point 3), que sont communicables, en ce qui concerne la société X, en application de l’article L311-6 du code précité, la partie du rapport qui la concerne et, en ce qui concerne l'attributaire : ses notes, classement et appréciations (sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires tels que les moyens humains et techniques mise en œuvre et rappelés ci-dessus) ainsi que le montant global de son offre. Au regard de ces développements, la commission relève, enfin, que sont communicables les documents visés au point 5) , sous les réserves ainsi rappelées. La commission émet donc, sous ces réserves, un avis favorables sur les points 1), 2), 3) et 5). Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l'administration.